DAJ 2019 – Contrats de la commande publique et autres contrats

Le 1° de l’article L. 1100-1 du code de la commande publique prévoit que les transferts de compétences ou de responsabilités entre les acheteurs ou groupement d’acheteurs en vue de l’exercice de missions d’intérêt général sans rémunération de prestations contractuelles ne sont pas des contrats de la commande publique145 .

Ainsi, le transfert d’une mission d’intérêt général, y compris d’une mission de service public, n’emporte pas l’application des règles du droit de la commande publique, ce quel qu’en soit l’instrument juridique. Le transfert de compétences d’un acheteur à un autre implique de transférer à la fois l’autorité officielle de la mission et toutes les activités économiques associées.

En effet, il doit s’agir d’un transfert global où l’acheteur qui transfère la compétence ne conserve aucune responsabilité et où le bénéficiaire exerce la compétence transférée indépendamment et sous sa propre responsabilité.

Exemples :
– Une coopération par voie de transfert de compétences de collectivités territoriales (envers un établissement public de coopération intercommunale – EPCI) n’entre pas dans le champ d’application du code de la commande publique. En effet, dans cette hypothèse, l’EPCI n’est pas un prestataire de service pour la commune mais révèle un mode d’organisation interne de l’administration. De même, certaines formes de coopération entre collectivités peuvent également constituer un tel mode d’organisation146 .
– Le Conseil d’État a considéré que la convention constitutive d’un groupement d’intérêt public (GIP) établie entre une collectivité territoriale et une société, dont l’objet est de reprendre les activités de service public auparavant exercées à titre facultatif par les services de cette collectivité, ne constitue pas un marché public ou une délégation de service public conclu entre le GIP et la collectivité. En effet, les responsabilités prises en charge par le GIP sont à la fois prévues par les textes régissant la constitution de tels groupements et possibles puisque les activités de service public sont effectivement transférées par la collectivité publique, sans commande de prestations de sa part.

Toutefois, les règles du droit de la commande publique restent applicables aux marchés passés, le cas échéant, par la collectivité publique avec le groupement en vue de satisfaire à ses besoins propres147 .

En définitive, dès lors qu’un acheteur décide de créer une nouvelle entité à laquelle il transfère l’intégralité d’une compétence donnée, ou s’il décide de transférer sa compétence à une entité existante, et que la mission de service public est alors exécutée par le bénéficiaire du transfert en toute indépendance et sous sa propre responsabilité, et que l’acheteur ayant transféré la compétence ne conservent aucun contrôle sur le service, le code de la commande publique n’est pas applicable.

La distinction entre transfert de compétence et contrat de la commande publique a été l’objet de trois précisions apportées par la Cour de justice de l’Union européenne148 : le transfert de compétence, qui n’exclut pas que l’autorité transférant sa compétence conserve un droit de regard sur la compétence transférée, n’a pas à être irréversible. De plus, le fait qu’il s’accompagne d’un transfert des ressources correspondantes voire, sous certaines conditions, d’une garantie de couverture des déficits éventuels, ne le fait pas basculer dans le champ du droit de la commande publique.

Dans cette décision, la CJUE relève que le caractère onéreux qui caractérise un marché public implique que le pouvoir adjudicateur qui conclut un tel marché doit recevoir, en vertu de celui-ci, une prestation devant comporter un intérêt économique direct pour ce pouvoir adjudicateur moyennant une contrepartie. « Or, indépendamment de la circonstance qu’une décision relative à l’attribution de compétences publiques ne relève pas du domaine des transactions économiques, le fait même qu’une autorité publique soit déchargée d’une compétence dont elle était précédemment investie fait disparaître, dans son chef, tout intérêt économique à la réalisation des missions qui correspondent à cette compétence ». Par suite, indique la Cour, « la réaffectation des moyens utilisés pour l’exercice de la compétence, qui sont transmis par l’autorité qui cesse d’être compétente à celle qui le devient, ne saurait être analysée en un paiement d’un prix, mais constitue, au contraire, une conséquence logique, voire nécessaire, du transfert volontaire ou de la réattribution imposée de cette compétence de la première autorité à la seconde ». Elle précise par ailleurs que « ne constitue pas une rémunération le fait que l’autorité qui prend l’initiative du transfert d’une compétence ou qui décide de la réattribution d’une compétence s’engage à assumer la charge des éventuels excédents de coûts par rapport aux recettes pouvant résulter de l’exercice de cette compétence ». Selon la Cour en effet, « il s’agit d’une garantie destinée aux tiers, dont la nécessité découle [en l’espèce] du principe [prévu par la loi allemande] selon lequel une autorité publique ne saurait faire l’objet d’une procédure d’insolvabilité », principe dont l’existence relève elle-même de l’organisation interne des États membres.

Ensuite, la CJUE précise les caractéristiques essentielles de la notion de transfert de compétence entre autorités publiques. À cet égard, elle énonce que, pour être considéré comme un acte d’organisation interne ne relevant pas du droit de l’Union, un transfert de compétence impose que l’autorité publique nouvellement compétente exerce cette compétence sous sa propre responsabilité et de manière autonome, c’est-à-dire qu’elle ait le pouvoir d’organiser l’exécution des missions qui lui sont attribuées et d’en assurer le financement.

Cependant, l’autonomie d’action dont doit disposer l’entité nouvellement compétente ne signifie pas que celle-ci doit être soustraite à toute influence de la part des entités lui ayant transféré leurs compétences. Selon la Cour, cette influence exclut néanmoins « toute immixtion dans les modalités concrètes d’exécution des missions qui relèvent de la compétence transférée ». La CJUE rappelle, enfin, que la réattribution imposée ou un transfert volontaire de compétence n’ont pas à être irréversibles.

145 Tant en matière de marchés publics que de concessions : respectivement 6° de l’article 1 er de la directive 2014/24/UE sur la passation des marchés publics et 4° de l’article 1 er de la directive 2014/23/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur l’attribution des contrats de concession. 146 Art. L. 5111-1 du code général des collectivités territoriales. 147 CE, 10 novembre 2010, Société Carso-Laboratoire Santé Hygiène Environnement, n° 319109. 148 CJUE, 21 décembre 2016, Remondis GmbH & Co. KG Region Nord contre Region Hannover, Aff. C-51/15.

DAJ 2019 – Contrats de la commande publique et autres contrats

Le code de la commande publique encadre la possibilité pour les collectivités publiques de passer des conventions permettant d’associer des partenaires privés à la réalisation d’ouvrages sur des dépendances domaniales (bail emphytéotique administratif et autorisation d’occupation temporaire).

Les partenariats sectoriels ou les montages contractuels complexes (baux emphytéotiques hospitaliers149, « montages aller-retour » des besoins de la justice, de la police nationale, de la gendarmerie, des armées ou des services du ministère de la défense150) sont intégrés dans le régime du marché de partenariat151 .

Il existe désormais une distinction claire entre outils domaniaux et contrats de la commande publique.

Les conventions d’occupation domaniale ne peuvent avoir pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures, la prestation de services ou la gestion d’une mission de service public selon les besoins exprimés par la personne publique, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, pour le compte ou pour les besoins d’un acheteur soumis au code de la commande publique :
– lorsque le contrat comporte des prestations réalisées selon les besoins exprimés par la personne publique et comporte une contrepartie économique correspondant à la valeur de la prestation, il sera qualifié de contrat de la commande publique ;
– à l’inverse, les outils domaniaux sont recentrés sur leur unique vocation d’occupation domaniale.

149 Abrogation des Art. L. 6148-2, L. 6148-5 à L. 6148-5-3 et L. 6148-7 du code de la santé publique. 150 Abrogation de l’Art. L. 2122-15 du code général de la propriété des personnes publiques. 151 Voir en ce sens la fiche technique relative aux « marchés de partenariat ».

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Le bail emphytéotique est un contrat, régi par l’article L. 451-1 du code rural et de la pêche maritime, aux termes duquel « le bail emphytéotique de biens immeubles confère au preneur un droit réel susceptible d’hypothèque ; ce droit peut être cédé et saisi dans les formes prescrites pour la saisie immobilière. Ce bail doit être consenti pour plus de dix-huit années et ne peut dépasser quatre-vingt-dix-neuf ans ; il ne peut se prolonger par tacite reconduction ». Les collectivités publiques peuvent conclure un bail emphytéotique administratif sur leur domaine privé ou public immobilier.

Conditions de recours au BEA.

En vertu de l’article L. 2341-1 du code général de la propriété des personnes publiques, l’État peut recourir au bail emphytéotique en vue de restaurer, réparer ou mettre en valeur un bien immobilier qui lui appartient. En vertu de l’article L. 1311-2 du code général des collectivités territoriales, les collectivités territoriales peuvent y recourir :
– soit en vue de la réalisation d’une opération d’intérêt général relevant de leur compétence ;
– soit en vue de l’affectation à une association cultuelle d’un édifice du culte ouvert au public.

DAJ 2019 – Contrats de la commande publique et autres contrats

L’État et ses établissements publics (articles L. 2122-6 et suivants du code général de la propriété des personnes publiques), ainsi que les collectivités territoriales, leurs établissements et leurs groupements (articles L. 1311-5 et suivants du code général des collectivités territoriales), peuvent délivrer sur leur domaine public des autorisations d’occupation temporaires permettant d’accorder à des tiers des droits réels152 .

Pour les collectivités territoriales, le recours aux AOT n’est possible qu’en vue de la réalisation d’une opération d’intérêt général relevant de leur compétence. Pour l’État et ses établissements publics, le droit réel est limité aux ouvrages, constructions et installations de caractère immobilier qu’il réalise pour l’exercice d’une activité autorisée par le titre d’occupation.

Il convient de relever que lorsque l’autorité compétente délivre une autorisation d’occupation du domaine public en vue d’une utilisation économique de celui-ci, elle doit organiser une procédure de sélection préalable présentant toutes les garanties d’impartialité et de transparence et comportant des mesures de publicité permettant aux candidats potentiels de se manifester153 .

À l’issue de la période d’occupation autorisée, les ouvrages, constructions et installations de caractère immobilier existant sur la dépendance domaniale occupée doivent être démolis, soit par le titulaire de l’autorisation, soit à ses frais, à moins que leur maintien en l’état n’ait été prévu expressément par le titre d’occupation ou que l’autorité compétente ne renonce en tout ou partie à leur démolition. Les ouvrages, constructions et installations de caractère immobilier, dont le maintien à l’issue du titre d’occupation a été accepté, deviennent de plein droit et gratuitement la propriété de la collectivité, de l’État ou de l’établissement154 .

152 Il convient de signaler que des règles propres à l’utilisation du domaine public existent, que la présente fiche ne peut reprendre (utilisation compatible avec l’affectation, règles particulières au domaine public naturel, etc.). 153 Article L.2122-1-1 du code général de la propriété des personnes publiques. 154 CE, 27 février 2013, Ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l’État, n° 337634.