Sous-traitance de second rang – délégation de paiement
Article L2193-14
Le sous-traitant qui confie à un autre sous-traitant l’exécution d’une partie du marché dont il est chargé est tenu de lui délivrer une caution personnelle et solidaire ou une délégation de paiement dans les conditions définies à l’article 14 de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance.
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DAJ 2019 – La sous-traitance
Il résulte des articles L. 2193-10 et L. 2193-11 du code (marchés publics classiques) que seul le sous-traitant de premier rang peut bénéficier, sous certaines conditions, du droit au paiement direct. Ainsi, le sous-traitant de second rang ne peut bénéficier du droit au paiement direct.
Néanmoins, afin de protéger les sous-traitants faisant l’objet d’une sous-traitance en chaine, l’article L. 2193-14 du code dispose que le sous-traitant direct doit délivrer au sous-traitant de second rang une caution ou une délégation de paiement dans les conditions définies à l’article 14 de la loi du 31 décembre 1975. Cette délégation de paiement est une forme contractuelle de paiement direct qui permet à l’acheteur, sur instruction du sous-traitant de premier rang, de régler directement le sous-traitant de second rang en déduction des sommes dues à ce dernier. La convention de délégation doit être signée par l’acheteur, le sous-traitant de premier rang et le sous-traitant de second rang. En l’absence de délégation de paiement, le sous-traitant direct est tenu de fournir une caution personnelle et solidaire et ce, préalablement à toute acceptation de sous-traitance indirecte.
L’acheteur est tenu de veilleur à ce que le sous-traitant de premier rang, entrepreneur principal à l’égard du sous-traitant indirect, ait effectivement respecté ses obligations en matière de garantie de paiement. Ainsi, dès lors que l’acheteur a connaissance d’un sous-traitant de second rang, il doit mettre en demeure le sous-traitant direct afin que celui-ci délivre au sous-traitant de second rang une délégation de paiement ou une caution. Si l’acheteur omet de mettre en demeure le sous-traitant de premier rang, tel que cela est prévu par l’article 14-1 de la loi du 31 décembre 1975, il commet une faute de nature à engager sa responsabilité (79 CAA de Paris, 29 décembre 2017, société OTND, n° 16PA02350) |
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Avances et sous-traitance
| Sous réserve des dispositions particulières de l’article R. 2193-10 ou de l’article R. 2393-33 du code de la commande publique, les sous-traitants de premier rang bénéficient des dispositions relatives aux avances et acomptes. |
Article R2193-17
Lorsque les dispositions des sections 1 à 3 du chapitre Ier du présent titre s’appliquent au marché, elles s’appliquent aux sous-traitants sous réserve des dispositions particulières de la présente sous-section.
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■ ■ ■ Principe. Les avances accordées et versées au titulaire d’un marché ont pour objet de lui fournir une trésorerie suffisante destinée à assurer le préfinancement de l’exécution des prestations qui lui ont été confiées. Le principe et les modalités de leur remboursement sont prévus par les dispositions de l’article 88 de ce code, dont la substance a été reprise aux articles R. 2191-11 et R. 2191-12 du code de la commande publique (CCP), qui permettent au maître d’ouvrage d’imputer le remboursement des avances par précompte sur les sommes dues au titulaire du marché à titre d’acomptes, de règlement partiel définitif ou de solde. L’article 115 du CMP, dont la substance a été reprise aux articles R. 2193-17 et suivants du CCP, prévoit que ces dispositions s’appliquent aux sous-traitants bénéficiaires du paiement direct (CE, 4/03/2020, n° 423443).
Dès lors que le soumissionnaire ou le titulaire remplit les conditions pour bénéficier d’une avance, une avance est versée, sur leur demande, aux sous-traitants bénéficiaires du paiement direct. Le montant minimum qui conditionne le versement de l’avance, s’apprécie par rapport au montant global du marché public, et non par rapport au montant des prestations sous-traitées. Le refus du titulaire de bénéficier de l’avance n’empêche pas les sous-traitants de demander à en bénéficier.
L’assiette de l’avance versée au sous-traitant bénéficiant du paiement direct est le montant des prestations sous-traitées, qui est mentionné dans la rubrique F du DC4. Les conditions de versement et de remboursement de l’avance sont identiques à celles prévues pour l’avance versée au titulaire du marché public. Le droit du sous-traitant à une avance est ainsi ouvert dès la notification du marché public ou de l’acte spécial par l’acheteur.
La périodicité du versement des acomptes est prévue aux articles R. 2191-22 et R. 2391-17 du code de la commande publique (Notice DC4 2019).
Article R2193-18
Lorsqu’une partie du marché est sous-traitée, l’avance versée au titulaire est calculée sur la base du montant du marché diminué le cas échéant du montant des prestations confiées aux sous-traitants et donnant lieu à paiement direct.
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DAJ 2019 – Les avances
En cas de sous-traitance, le montant de l’avance est calculé en appliquant les différentes hypothèses prévues au 1.2 ci-dessus. Est prise comme base l’assiette ainsi déterminée (v. exemples n° 9 et 10 en annexe) :
pour le titulaire : l’assiette de l’avance constitue le montant des prestations qu’il exécute en propre ainsi que le montant des prestations sous-traitées mais qui ne font pas l’objet d’un paiement direct. Elle ne comprend en revanche pas le montant des prestations sous-traitées qui font l’objet d’un paiement direct ;
pour le sous-traitant agréé bénéficiant du paiement direct : l’assiette de l’avance correspond au montant des prestations qui lui sont sous-traitées, telles qu’elles figurent dans le marché public ou dans l’acte spécial de sous-traitance23.
En cas d’agrément des sous-traitants antérieurement à la notification du marché public, les sommes versées aux soustraitants à titre d’avance doivent donc être déduites de l’assiette servant de base de calcul à l’avance du titulaire.
Si le titulaire du marché public qui a perçu l’avance, sous-traite une part de celui-ci postérieurement à la notification du marché public, il doit rembourser la fraction de l’avance correspondant au montant des prestations sous-traitées, alors même que le sous-traitant ne peut ou ne souhaite pas en bénéficier (article R. 2193-21 du code auquel renvoie l’article R. 2393-39 pour les marchés de défense ou de sécurité).
Le remboursement par le titulaire s’impute alors sur les sommes qui lui sont dues dès la notification de l’acte spécial : v. exemple n° 11 en annexe.
23 L’avance versée au sous-traitant est calculée sur la base d’un montant TTC, même lorsque les prestations sous-traitées entrent dans le champ d’application du dispositif d’autoliquidation de la TVA sur les travaux de construction (cf. Foire aux questions sur l’auto-liquidation de la TVA sur les travaux de construction). |
dsd
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Article R2193-19
Dès lors que le titulaire remplit les conditions pour bénéficier d’une avance, une avance est versée, sur leur demande, aux sous-traitants bénéficiaires du paiement direct.
Pour le calcul du montant de cette avance, les limites fixées aux articles R. 2191-3 à R. 2191-10 sont appréciées par référence au montant des prestations confiées au sous-traitant tel qu’il figure dans le marché ou dans l’acte spécial mentionné à l’article R. 2193-3.
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DAJ 2019 – La sous-traitance
Aux termes de l’article R. 2193-19 du code98, dès lors que le sous-traitant bénéficie du droit au paiement direct et que, au titre du marché public, le titulaire remplit les conditions pour bénéficier d’une avance, le sous-traitant peut réclamer de l’acheteur le versement d’une avance. Le refus du titulaire de bénéficier de l’avance n’empêche pas le sous-traitant d’en obtenir le versement. Les conditions de versement et de remboursement de l’avance sont identiques à celles prévues pour l’avance versée au titulaire du marché public. Le sous-traitant éligible au paiement direct bénéficie de ce droit, dès la notification du marché public ou à la notification de l’acte spécial de sous-traitance.
Les montants qui conditionnent le versement de l’avance et qui sont prévus aux articles R. 2191-3 du code (marchés publics classiques) et R. 2391-1 du code (marchés publics de défense ou de sécurité), s’apprécient par rapport au montant global du marché public et non par rapport au montant des prestations sous-traitées. Ainsi, pour les marchés publics « classiques », l’avance est de droit si le montant total du marché public, et non le seul montant des prestations sous-traitées, est supérieur à 50 000 euros HT et si le délai d’exécution du marché public est supérieur à 2 mois. Pour les marchés publics de défense ou de sécurité, l’avance est de droit si le montant total du marché public est supérieur à 250 000 euros HT et si le délai d’exécution est supérieur à 3 mois.
L’assiette de l’avance versée au sous-traitant qui bénéficie du paiement direct correspond quant à elle au montant des prestations sous-traitées telles qu’elles figurent dans le marché public ou dans l’acte spécial de sous-traitance99 .
98 Art. R. 2393-38 du code (marchés publics de défense ou de sécurité). 99 L’avance versée au sous-traitant est calculée sur la base d’un montant TTC même lorsque les prestations sous-traitées entrent dans le champ d’application du dispositif d’auto liquidation de la TVA sur les travaux de construction. |
Article R2193-20
Le droit du sous-traitant à une avance est ouvert dès la notification du marché ou de l’acte spécial par l’acheteur.
Le remboursement de cette avance s’impute sur les sommes dues au sous-traitant selon les mêmes modalités que celles prévues aux articles R. 2191-11 et R. 2191-12.
Article R2193-21
Modifié par Décret n° 2022-1683 du 28 décembre 2022
Si le titulaire du marché qui a perçu l’avance sous-traite une part du marché en cours d’exécution, il rembourse l’avance correspondant au montant des prestations sous-traitées et donnant lieu à paiement direct à l’acheteur, même dans le cas où le sous-traitant ne souhaite pas bénéficier de l’avance.
Le remboursement par le titulaire s’impute sur les sommes qui lui sont dues par l’acheteur et débute à compter de la notification de l’acte spécial.
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Précédente version
Article R2193-21
Si le titulaire du marché qui a perçu l’avance sous-traite une part du marché en cours d’exécution, il rembourse l’avance correspondant au montant des prestations sous-traitées et donnant lieu à paiement direct à l’acheteur, même dans le cas où le sous-traitant ne souhaite pas bénéficier de l’avance.
Le remboursement par le titulaire s’impute sur les sommes qui lui sont dues par l’acheteur dès la notification de l’acte spécial.
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Cession ou nantissement de créances
Article R2193-22
Le sous-traitant qui a été accepté et dont les conditions de paiement ont été agréées peut céder ou nantir, à concurrence du montant des prestations qui lui sont réglées directement, tout ou partie de sa créance.
La copie de l’original du marché ou du certificat de cessibilité prévu à l’article R. 2191-46 ou, le cas échéant, de l’acte spécial prévu à l’article R. 2193-4 désignant un sous-traitant admis au paiement direct, est remise à chaque sous-traitant bénéficiant du paiement direct.
Délais de paiement du sous-traitant
Article R2192-22
Créé par Décret n°2018-1075 du 3 décembre 2018 – art.
Le délai de paiement du sous-traitant bénéficiant du paiement direct en application de l’article L. 2193-10 est identique à celui applicable au titulaire.
Ce délai court à compter de la date à laquelle le pouvoir adjudicateur a connaissance de l’acceptation expresse ou implicite par le titulaire des pièces justificatives servant de base au paiement direct.
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DAJ 2019 – La sous-traitance
Lorsque le sous-traitant bénéficie du paiement direct et que l’acheteur est un pouvoir adjudicateur100 , y compris s’il agit en qualité d’entité adjudicatrice, son paiement doit être effectué dans le respect des dispositions des articles L. 3133—10 et suivants du code et des dispositions des articles R. 3133-10 et suivants du code101 .
En vertu de l’article 6 du décret n° 2013-269 du 29 mars 2013, le délai de paiement qui engage le pouvoir adjudicateur à l’égard du titulaire dans le cadre d’un marché public engage également celui-ci à l’égard des sous-traitants du titulaire.
Lorsque le sous-traitant ne bénéficie pas du droit au paiement direct ou que l’acheteur n’a pas la qualité de pouvoir adjudicateur, les règles relatives aux délais de paiement prévues par le code de commerce s’appliquent
Lorsque le sous-traitant n’a pas le droit au paiement direct, le paiement des travaux effectués par celui-ci et qui incombe au titulaire du marché public est réalisé conformément aux règles sur les délais de paiement interprofessionnel prévues par l’article L. 441-6 du code de commerce. De même, lorsque l’acheteur ne revêt pas la qualité de pouvoir adjudicateur au sens de l’article 10 de l’ordonnance n° 2015-899, ce sont les règles sur les délais de paiement prévues par le code du commerce qui s’appliquent. En vertu de l’article L. 441-6 du code du commerce, le délai convenu entre les parties pour régler les sommes dues est de 60 jours maximum à compter de la date d’émission de la facture. Ce délai peut, à titre dérogatoire, être porté à 45 jours fin de mois à compter de la date d’émission de la facture, sous réserve toutefois qu’il figure expressément au contrat et qu’il ne constitue pas un abus manifeste de la date d’émission de la facture. Dans l’hypothèse où les parties n’auraient pas convenu d’un délai, un délai de 30 jours s’applique automatiquement à compter de la réception de la marchandise ou de l’exécution des prestations concernées.
Pour davantage d’informations sur ce point, les acheteurs et les opérateurs économiques sont invités à consulter la fiche pratique « délais de paiement : les règles à connaître », disponible sur le site internet de la DGCCRF.
100 Y compris lorsque le pouvoir adjudicateur agit en tant qu’entité adjudicatrice (Art. L. 2192-10 du code ). 101 Ces dispositions transposent la directive 2011/7/UE du 16 février 2011 concernant la lutte contre le retard de paiement dans les transactions commerciales. |
Article R2192-23
Créé par Décret n°2018-1075 du 3 décembre 2018 – art.
Pour les marchés conclus par l’Etat, ses établissements publics ayant un caractère autre qu’industriel et commercial, les collectivités territoriales et leurs établissements publics, le délai de paiement du sous-traitant court à compter de la réception par le pouvoir adjudicateur de l’accord, total ou partiel, du titulaire d’un marché sur le paiement demandé.
A défaut de notification d’un accord ou d’un refus par le titulaire dans le délai mentionné à l’article R. 2193-12, le délai de paiement court à compter soit de l’expiration de ce délai, soit de la réception par le pouvoir adjudicateur de l’avis postal mentionné à l’article R. 2193-14.
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DAJ 2019 – La sous-traitance
Le délai de paiement du sous-traitant court à compter de la plus tardive des formalités suivantes :
– la réception par le pouvoir adjudicateur de l’accord exprès du titulaire concernant la demande de paiement du sous-traitant ou de son accord tacite, si dans le délai de 15 jours qui lui est imparti, il n’a pas formellement opposé son refus au paiement direct ;
– la réception par l’acheteur de la copie de la facture adressée au titulaire et de l’accusé de réception attestant que le titulaire a bien reçu la demande de paiement du sous-traitant.
Enfin, en cas de retard de paiement par le pouvoir adjudicateur, le sous-traitant perçoit des intérêts moratoires et une indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement dans les conditions prévues par les articles 39 et 40 de la loi n° 2013-100102 .
Dans certaines hypothèses, le délai global de paiement peut être suspendu
S’il constate que la demande de paiement ne comporte pas l’ensemble des pièces justificatives requises, le pouvoir adjudicateur peut suspendre le délai de paiement du sous-traitant. Cette suspension ne peut avoir lieu qu’une seule fois pour chaque demande de paiement. Afin que cette suspension soit régulière, le pouvoir adjudicateur doit notifier au titulaire et au sous-traitant, par tout moyen attestant d’une date certaine de réception, la suspension du délai de paiement, les motifs d’une telle décision ainsi que les pièces justificatives exigées aux fins de la régularisation de la demande. Le délai sera suspendu jusqu’à la date de réception par le pouvoir adjudicateur des pièces et justificatifs manquants. Dès la réception de l’ensemble des éléments exigés, un nouveau délai de paiement commencera à courir (Art. R .3133-23 du code).
En revanche, si le pouvoir adjudicateur refuse le paiement direct de manière infondée, les délais de paiement qui lui sont applicables continuent de courir. |
Doctrine administrative
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Fiche technique DAJ 2019 – La sous-traitance
Instruction du 30 mai 2012 relative à la sous-traitance, n° N° 12-012-M0, DGFP (abrogeant l’instruction n° 10-027-M0
Instruction n° 10-027-M0 du 2 novembre 2010, relative à la sous-traitance dans les marchés publics
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