DAJ 2019 – La sous-traitance

Seul le sous-traitant accepté par l’acheteur et dont les conditions de paiement ont été agréées par celui-ci, peut bénéficier du droit au paiement direct des prestations qu’il a exécutées71. C’est pourquoi, le sous-traitant ne peut prétendre au paiement direct des prestations exécutées antérieurement à la décision d’acceptation et d’agrément de l’acheteur72.

Par ailleurs, le droit au paiement direct du sous-traitant est subordonné à la condition que le montant de la sous-traitance soit égal ou supérieur à 600 euros TTC73 . Afin de protéger l’ensemble des sous-traitants, les dispositions des articles 6 alinéa 2 et 12 de la loi du 31 décembre 1975 prévoient que, lorsque le montant de la sous-traitance est inférieur au montant exigé pour le droit au paiement direct, le titulaire peut exercer une action directe contre l’acheteur afin d’obtenir le paiement de ses créances, dans l’hypothèse où le titulaire du marché public ne paie pas, un mois après avoir été mis en demeure, les sommes qui sont dues en vertu du sous-traité.

71 Art. L. 2193-11 du code (marchés publics classiques) et Art. L. 2393-13 du code (marchés publics de défense ou de sécurité). . 72 CAA de Nancy, 20 février 2018, Société HSOLS, n° 16NC01473. 73 Art. R. 2193-10 du code.

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En matière d’accord-cadre à bons de commande, le droit au paiement direct du sous-traitant est déterminé comme suit :
– Si l’accord-cadre prévoit un montant minimum, il convient de calculer le montant de la créance du sous-traitant au regard de ce montant minimum ;
– Si l’accord-cadre ne prévoit pas de montant minimum, il convient de procéder de même au regard du montant estimatif de l’accord-cadre.

De même, s’agissant d’un marché public comportant des tranches conditionnelles, le seuil donnant lieu au paiement direct doit être apprécié au regard de la seule tranche ferme, tant que les tranches conditionnelles n’ont pas été affermies.

Dans le cadre d’un marché public reconductible, le seuil donnant droit au paiement direct doit être apprécié au regard de la seule période initiale puis de chaque reconduction prise individuellement.

Le paiement direct est obligatoire et ce, même si le titulaire du marché public est en état de liquidation des biens, de règlement judiciaire ou de suspension provisoire des poursuites75. Le sous-traitant ne peut renoncer au bénéfice du paiement direct. Le paiement direct du sous-traitant est un droit d’ordre public que les parties, mêmes d’un commun accord, ne peuvent remettre en cause76. Ainsi, une clause insérée dans le contrat de soustraitance ayant pour effet de faire échec au paiement direct est réputée non écrite77. De même, le titulaire du marché public ne peut céder le montant total du marché public, la part du marché pouvant être nantie par l’entrepreneur principal étant limitée à celle qu’il effectue personnellement.

Le principe selon lequel le sous-traitant ne peut renoncer à son droit au paiement direct ne s’oppose pas à ce que ce dernier soit payé directement par le titulaire du marché public et non par l’acheteur. Le paiement effectué par le titulaire aura alors pour effet d’éteindre à due concurrence la créance du sous-traitant sur l’acheteur78 .

75 Art. L. 2193-12 du code. 76 CE, Sect.fin. avis, 18 juin 1991, n° 349740. 77Art. L. 2193-11 du code et Art. 15 de la loi du 31 décembre 1975. . L’insertion d’une telle clause n’emporte pas la nullité de l’ensemble du contrat. 78 CE, 3 novembre 1989, SA Jean-Michel, n° 54778.

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Le titulaire dispose d’un délai de 15 jours pour accepter ou refuser la demande de paiement direct. Pour ce faire, il examine la demande et vérifie si elle correspond aux prestations qui ont effectivement été exécutées par le sous-traitant. Le titulaire peut accepter la totalité des pièces justificatives, une partie des pièces justificatives et en rejeter certaines ou bien rejeter l’ensemble de la demande.

Une fois sa décision prise, le titulaire la notifie au sous-traitant et à l’acheteur. En cas d’acceptation expresse, il joint au projet de décompte adressé à l’acheteur ou son représentant une attestation et indique le montant des sommes à prélever au profit du sous-traitant. Dans l’hypothèse où le titulaire oppose un refus de paiement direct au sous-traitant, il doit motiver sa décision auprès du sous-traitant et de l’acheteur. L’acheteur n’a pas à apprécier la légalité du motif invoqué par le titulaire à l’appui de son refus 82 . A l’issue du délai de 15 jours, le titulaire qui ne s’est pas manifesté est réputé avoir accepté la demande de paiement direct adressée par le sous-traitant83

82 Circulaire 7 octobre 1976 préci., 2e partie, A, 2, b, 2. 83 CE, 21 février 2011, Communauté de Cherbourg, n° 318364.

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En parallèle de la demande adressée au titulaire, le sous-traitant adresse sa demande à l’acheteur, qu’il accompagne des copies des factures84 adressées au titulaire et de l’accusé de réception ou du récépissé attestant que le titulaire a bien reçu la demande ou l’avis postal attestant que le pli a été refusé ou non réclamé. A la réception de cette demande, l’acheteur adresse alors à son tour, et sans délai, au titulaire du marché une copie des factures produites par le sous-traitant. Il informe par la suite le titulaire du paiement direct du sous-traitant auquel il a procédé pour les prestations que ce dernier a exécutées.

Cette demande parallèle adressée à l’acheteur permet au sous-traitant de se prémunir contre l’éventuelle négligence du titulaire dans la transmission de la demande de paiement à l’acheteur et d’exiger de ce dernier le paiement des prestations qu’il a exécutées.

Dans l’hypothèse où le titulaire du marché public n’a ni opposé un refus motivé à la demande de paiement du sous-traitant dans le délai de 15 jours imparti suivant sa réception, ni transmis celle-ci à l’acheteur, le sous-traitant qui n’a pas transmis en parallèle sa demande de paiement à l’acheteur ne pourra prétendre au paiement direct et aucun intérêt moratoire ne pourra être réclamé85. Cette transmission parallèle permet en effet à l’acheteur de s’assurer que la demande de paiement a bien été adressée au titulaire et de connaître la date à compter de laquelle, sans manifestation de sa part, il doit procéder au paiement direct du sous-traitant.

Lorsque le sous-traitant utilise le portail de facturation mentionné à l’article 2 de l’ordonnance du 26 juin 2014 susvisée, il y dépose sa demande de paiement sans autre formalité. Le titulaire dispose de 15 jours à compter de ce dépôt pour accepter ou refuser la demande de paiement sur le portail de facturation.

84 Dans le cadre de la procédure de paiement direct, la demande de paiement direct adressée au titulaire et à l’acheteur est libellée au nom du pouvoir adjudicateur. Les factures en revanche doivent être libellées au nom du titulaire du marché public qui est le seul responsable de la bonne exécution des prestations à l’égard de l’acheteur. 85 CAA de Versailles, 1er juin 2011, Société JCI, n° 09VE01379.