Il n’est de marché public qu’entre deux personnes juridiquement et fonctionnellement distinctes. Dans l’hypothèse où le cocontractant n’est qu’un simple prolongement de la personne publique, les contrats passés entre ces deux entités fonctionnellement identiques ne sont pas assujettis aux règles des marchés publics, et donc aux règles de mise en concurrence. Malgré tout, l’application du Code de la commande publique n’est pas totalement éclipsée par la nature des liens entretenus entre deux entités. Le cocontractant intégrant fonctionnellement la sphère administrative, entre juridiquement dans le périmètre de la commande publique pour la totalité de ses achats.
L’inapplication du code de la commande publique pour tout autre opérateur, sur fondement de l’exception « in house », suppose que chacun des critères ci-après détaillés soit rempli.
Sont soumis aux règles définies au titre II les marchés publics conclus par un pouvoir adjudicateur, y compris lorsqu’il agit en qualité d’entité adjudicatrice, avec une personne morale de droit public ou de droit privé lorsque les conditions suivantes sont réunies :
1° Le pouvoir adjudicateur exerce sur la personne morale concernée un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services ; Cliquez pour afficher les jurisprudences et commentaires
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2° La personne morale contrôlée réalise plus de 80 % de son activité dans le cadre des tâches qui lui sont confiées soit par le pouvoir adjudicateur qui la contrôle, soit par d’autres personnes morales que celui-ci contrôle, soit par ce pouvoir adjudicateur et d’autres personnes morales que celui-ci contrôle ; Cliquez pour afficher les jurisprudences et commentaires
DAJ 2019 – Les contrats conclus entre entités appartenant au secteur public
Le cocontractant du pouvoir adjudicateur doit réaliser plus de 80 % de son activité pour ce dernier
Le seul constat d’une dépendance à l’égard du pouvoir adjudicateur ne suffit pas à qualifier les prestations faisant l’objet du contrat de quasi-régie. En effet, ce n’est que lorsque le rapport organique qui unit le pouvoir adjudicateur à son cocontractant se double d’une quasi-exclusivité de la fourniture des prestations au profit du premier, que le cocontractant est considéré comme totalement lié à celui-ci et que les prestations peuvent être comparées à celles dont disposeraient l’acheteur en recourant à ses propres ressources internes.
Le respect de la seconde condition posée par les ordonnances précitées ainsi que par la jurisprudence implique donc que le cocontractant du pouvoir adjudicateur soit un opérateur « dédié » aux besoins de ce dernier. Il doit réaliser l’essentiel de son activité avec ou pour le compte de la personne ou des personnes qui le contrôlent. La condition est considérée comme satisfaite dès lors que l’entité concernée exerce plus de 80 % de son activité dans le cadre de l’exécution des tâches confiées par le ou les pouvoirs adjudicateurs qui la contrôlent. Par conséquent, cette entité peut exercer jusqu’à 20 % de ses activités sur le marché concurrentiel. Si l’entité consacre une partie de son activité à des tiers, ces prestations doivent ainsi revêtir un caractère marginal18 . Dans le cas contraire, elle retrouverait une liberté d’action contraire à l’idée de prolongement administratif de la personne publique. Seule une « diversification purement accessoire » peut être admise19 .Dans l’hypothèse particulière où plusieurs autorités publiques détiennent l’organisme contrôlé, une relation de quasi-régie conjointe sera reconnue entre l’entité et les pouvoirs adjudicateurs qui la détiennent, si celle-ci réalise l’essentiel de son activité pour ces pouvoirs adjudicateurs pris dans leur ensemble.
L’activité à prendre en compte est celle que l’entité réalise avec l’ensemble des pouvoirs adjudicateurs et non avec tel ou tel de ces pouvoirs adjudicateurs20 . S’il est admis que le volume des commandes passées à l’entité dédiée n’a pas à être nécessairement égal ou proportionnel à l’importance de chaque pouvoir adjudicateur dans le capital ou les organes de direction de cette dernière21 , l’hypothèse de la création d’une telle entité dont le but principal serait de répondre uniquement aux besoins d’un seul des pouvoirs adjudicateurs la contrôlant serait de nature à fragiliser la relation de quasi-régie.
Le code de la commande publique précise que le pourcentage d’activités réalisé par l’entité dédiée doit être déterminé de façon pragmatique sur des considérations quantitatives et qualitatives, en tenant compte, notamment, du chiffre d’affaires total moyen ou de tout autre paramètre approprié fondé sur ses activités, tels que les coûts supportés, au cours des trois exercices comptables précédant l’attribution du contrat22. Il convient ainsi « de tenir compte de toutes les activités que cette [entité] réalise sur la base d’une attribution faite par le pouvoir adjudicateur et ce, indépendamment de savoir qui rémunère cette activité » 23 .
Par ailleurs, dès lors que ces informations ne sont pas disponibles ou apparaissent non pertinentes, le pourcentage devra être déterminé sur la base d’une estimation vraisemblable qui devra être sérieuse et reposer sur des bases objectives.
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3° La personne morale contrôlée ne comporte pas de participation directe de capitaux privés au capital, à l’exception des formes de participation de capitaux privés sans capacité de contrôle ou de blocage requises par la loi qui ne permettent pas d’exercer une influence décisive sur la personne morale contrôlée. Cliquez pour afficher les jurisprudences et commentaires
DAJ 2019 – Les contrats conclus entre entités appartenant au secteur public
Une participation privée au capital exclut, en principe, toute relation de quasi-régie
Les contrats conclus par les pouvoirs adjudicateurs avec des sociétés dont le capital est détenu au moins pour partie par des actionnaires privés sont, en principe, exclus de la qualification de contrats de quasi-régie et entrent dans le champ d’application du droit de la commande publique25 .
Le code de la commande publique reprend l’assouplissement introduit dans les ordonnances marchés publics et concessions s’agissant de l’interdiction de participations directes de capitaux privés au sein de l’entité contrôlée.
Les participations de capitaux privés peuvent en effet être admises dès lors que les conditions cumulatives suivantes sont réunies :
Les capitaux privés ne doivent conférer aucune capacité de contrôle ou de blocage des décisions de l’entité ;
Ces formes de participations de capitaux privés sont requises par une législation nationale ;
L’actionnaire privé ne peut exercer une influence sur l’entité contrôlée26 . Cette condition, très encadrée, constitue une atténuation à l’interdiction jurisprudentielle de participation directe de capitaux privés dans le capital de l’entité contrôlée27 .
Dans l’hypothèse où la participation d’opérateurs économiques privés dans le capital de la personne morale contrôlée serait « rendue obligatoire par une disposition législative nationale en conformité avec les traités » 28 , l’absence de capacité de contrôle ou de blocage de l’entité contrôlée devra s’apprécier in concreto afin de s’assurer notamment que les statuts de l’entité ne confèrent pas de droits de vote particuliers.
Focus sur la présence de capitaux privés au sein de l’entité contrôlée
Le seul fait que la société contrôlée soit constituée avec la participation de capitaux privés en application de la loi, par exemple, sous la forme d’une société d’économie mixte (SEM) ne suffit pas à considérer que la loi requiert que son capital soit mixte au sens des dispositions du code de la commande publique29 .
Si la législation française applicable à ce type de sociétés prévoit bien la participation de capitaux privés, cette seule exigence de participation de capitaux privés ne suffit néanmoins pas à remplir le critère de l’exception de quasi-régie. En effet, le sens de cette participation obligatoire est précisé au considérant 32 de la directive 2014/24/UE. Celui-ci indique que l’exception de quasi-régie n’est établie que dans les cas de participation obligatoire d’opérateurs économiques privés spécifiques au capital de la personne morale contrôlée.
L’exigence légale d’une présence d’actionnaires privés au capital des SEM ne remplit pas en tant que telle l’exigence d’adhésion obligatoire d’opérateurs économiques privés spécifiques : en effet, n’importe quel opérateur économique privé peut devenir actionnaire minoritaire d’une SEM.
Ensuite, quand bien même le législateur imposerait la création d’une société avec la participation de capitaux privés détenus par des opérateurs économiques spécifiques au sens du considérant 32 susmentionnés, il doit également être démontré que la présence de capitaux privés ne confère aucune capacité de contrôle ou de blocage et ne permet d’exercer aucune influence décisive. Les actionnaires minoritaires spécifiques obligatoires ne doivent donc pas détenir eux-mêmes la minorité de blocage.
A fortiori, il ne peut y avoir de relation de quasi-régie avec une entité dans laquelle des sociétés privées sont actionnaires majoritaires du capital. Dans une telle configuration, contrairement à l’hypothèse n° 1 du logigramme « les contrats de quasi-régie », le pouvoir adjudicateur de contrôle (à savoir la collectivité territoriale actionnaire dans l’exemple des SEM) ne peut, sans publicité ni mise en concurrence préalables, attribuer un marché public à l’entité comportant des capitaux privés (dans cet exemple, la SEM).
Il en va différemment lorsque c’est le pouvoir adjudicateur de contrôle (SEM ayant la qualité de pouvoir adjudicateur) qui comporte en son sein des capitaux privés et que les seuls capitaux privés présents dans le capital de l’entité dont on recherche si elle est une entité contrôlée en situation de quasi régie sont précisément ceux de ce pouvoir adjudicateur. Dans une telle hypothèse, rien n’interdit au pouvoir adjudicateur (la SEM dans cet exemple) d’entretenir une relation de quasi-régie avec l’entité qu’il contrôle (une filiale, dans ce même exemple), dans les conditions posées par les articles précités relatives au contrôle et à l’exclusivité de la destination de l’activité. En effet, le 3° de l’article L. 2511-1 du code de la commande publique précise qu’en toute hypothèse, cette condition doit être appréciée non pas par rapport à la composition du capital des entités de contrôle, mais au regard du capital de l’entité contrôlée30 .
En résumé, il n’est pas possible de reconnaître que la relation entre une collectivité territoriale actionnaire et une SEM remplit systématiquement les critères de quasi-régie. Toutefois, l’éventuelle présence de capitaux privés au sein d’un pouvoir adjudicateur n’obère pas la possibilité de reconnaître, au cas par cas, une relation de quasi-régie entre ce pouvoir adjudicateur à capitaux privés minoritaires et une entité qu’elle contrôlerait31 et 32 . Ainsi, une SEM peut être en quasi-régie avec une de ses filiales. La présence de capitaux privés au sein de la SEM n’y fait pas obstacle.
Enfin, la simple possibilité pour des personnes privées de participer à l’avenir au capital de l’entité ne suffit pas pour conclure que la condition relative au contrôle de l’autorité publique sur l’entité n’est pas remplie, tant que le capital n’est pas ouvert et demeure entièrement public.
En tout état de cause, si une situation de quasi-régie devait être remise en cause par l’entrée au capital d’une personne privée pendant la durée d’exécution du marché, le pouvoir adjudicateur de contrôle devrait constater la fin de la relation de quasi-régie, résilier le marché public ou le contrat de concession et procéder à une remise en concurrence33 .
Ainsi, dès lors que les conditions de la quasi-régie sont satisfaites, le titre II du Livre IV de la deuxième partie du code relative aux marchés publics ne mentionnant pas les règles relatives à la préparation et à la passation des marchés publics parmi celles applicables et le titre II du livre II de la troisième partie du code relative aux contrats de concession excluant expressément leur application à l’article L. 3221-1 du code, le pouvoir adjudicateur est autorisé à conclure un marché public ou un contrat de concession avec l’entité contrôlée en dehors de toute mesure de publicité et de mise en concurrence.
Outre l’hypothèse d’une relation de quasi-régie simple descendante34, la passation d’un tel contrat de gré à gré est désormais possible :
lorsqu’une personne morale contrôlée, qui est elle-même un pouvoir adjudicateur, confie la réalisation de prestations au pouvoir adjudicateur qui la contrôle35 ;
lorsqu’un pouvoir adjudicateur confie la réalisation de prestations à une personne morale contrôlée par une entité intermédiaire, qui est elle-même contrôlée par le pouvoir adjudicateur36 ;
lorsqu’un ensemble de pouvoirs adjudicateurs confient la réalisation de prestations à une personne morale contrôlée conjointement par eux37 ;
lorsqu’une personne morale contrôlée conjointement, qui est elle-même un pouvoir adjudicateur, confie la réalisation de prestations à un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs qui la contrôlent38 ;
lorsqu’une entité contrôlée, qui est elle-même un pouvoir adjudicateur, confie la réalisation de prestation à une personne morale contrôlée par un même pouvoir adjudicateur39 .
Ces différentes hypothèses de quasi-régie sont présentées en annexe à la présente fiche.
25 CJUE, 11 janvier 2005 Stadt Halle, Aff. C-26/03 point 49, CJUE, 21 juillet 2005, CONAME, Aff. C-231/03, pt. 26 ; CJUE, 6 avril 2006, ANAV, Aff. C-410/04, pt. 30. 26 3° des Art. L. 2511-1, L. 2511-2 et L. 2511-3 du code de la commande publique pour les marchés publics et 3° des Art L. 3211-1, L. 3211-2, L. 3211-3 du code de la commande publique pour les contrats de concession. 27 Auparavant, la Cour de justice considérait que la participation, fût-elle minoritaire, d’une entreprise privée dans le capital d’une société à laquelle participe également le pouvoir adjudicateur en cause excluait, en tout état de cause, que ce pouvoir adjudicateur puisse exercer sur cette société un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services (CJUE, 11 janvier 2005 Stadt Halle, Aff. C-26/03 point 49, CJUE, 21 juillet 2005, CONAME, Aff. C-231/03, pt. 31 ; CJCE, 6 avril 2006, ANAV, Aff. C-410/04, pt. 30-31). La Cour de justice a également précisé que l’attribution directe d’un contrat à une association d’utilité publique sans but lucratif qui, lors de l’attribution du marché, comptait parmi ses sociétaires des entités relevant du secteur public ainsi que des institutions privées de solidarité sociale exerçant des activités sans but lucratif, faisait obstacle à ce que le critère du contrôle analogue soit rempli. Une situation de quasi-régie ne peut ainsi être reconnue, dès lors que cet organisme poursuit des intérêts et des finalités qui sont d’une nature différente de celle des objectifs d’intérêt public poursuivis par les pouvoirs publics (CJUE, 19 juin 2014, Centro Hospitalar de Setubal EPE et SUCH, 29 3° des Art. L. 2511-1, L. 2511-2 et L. 2511-3 du code de la commande publique pour les marchés publics et 3° des Art L. 3211-1, L. 3211-2, L. 3211-3 du code de la commande publique pour les contrats de concession. 30 Cf. cons. 46 de la directive 2014/23/UE du 26 février 2014 sur l’attribution des contrats de concession, qui comporte la même précision. 31 Ce qui correspondrait aux situations présentées aux logigrammes n° 1 à 6 de la présente fiche technique, dans lesquelles la SEM serait le pouvoir adjudicateur de contrôle. 32 Voir également le focus sur le détournement de pouvoir dans les développements relatifs aux SPL et SPLA de la présente fiche. 33 CJUE, 10 septembre 2009, Sea Srl contre Commune Di Ponte Nossa, Aff. C-573/07, pts. 51 et 53. 34 Art. L 2511-1 du code de la commande publique pour les marchés publics et Art. L. 3211-1 du code de la commande publique pour les contrats de concession. Cf. hypothèse n° 1 du logigramme « les contrats de quasi-régie ». 35 1° de l’Art L. 2511-2 du code de la commande publique pour les marchés publics et 2° de l’Art. L. 3211-2 du code de la commande publique pour les contrats de concession. Il s’agit de la quasi-régie simple ascendante, cf. hypothèse n° 2 du logigramme « les contrats de quasi-régie ». 36 Dernier al de l’Art. L. 2511-1 du code de la commande publique pour les marchés publics et dernier al de l’Art L. 3211- 1 du code de la commande publique pour les contrats de concession. Il s’agit de la quasi-régie descendante en cascade, cf. hypothèse n° 3 du logigramme « les contrats de quasi-régie ». 37 Art. L. 2511-3 du code de la commande publique pour les marchés publics et Art. L. 3211-3 du code de la commande publique pour les contrats de concession. Il s’agit de la quasi-régie conjointe descendante, cf. hypothèse n° 4 du logigramme « les contrats de quasi-régie ». 38 1° de l’Art L. 2511-2 du code de la commande publique pour les marchés publics et 2° de l’Art. L. 3211-2 du code de la commande publique pour les contrats de concession. Il s’agit de la quasi-régie conjointe ascendante, cf. hypothèse n° 5 du logigramme « les contrats de quasi-régie ». 39 2° de l’Art L. 2511-2 du code de la commande publique pour les marchés publics et 2° de l’Art. L. 3211-2 du code de la commande publique pour les contrats de concession. Quasi-régie entre sœurs, cf. hypothèse n° 6 du logigramme « les contrats de quasi-régie ».
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Un pouvoir adjudicateur est réputé exercer sur une personne morale un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services, s’il exerce une influence décisive à la fois sur les objectifs stratégiques et sur les décisions importantes de la personne morale contrôlée. Ce contrôle peut également être exercé par une autre personne morale, qui est elle-même contrôlée de la même manière par le pouvoir adjudicateur.
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DAJ 2019 – Les contrats conclus entre entités appartenant au secteur public
Cette définition peut également être complétée à l’aune de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne. Cette dernière a notamment jugé que « la circonstance que le pouvoir adjudicateur détient, seul ou ensemble avec d’autres pouvoirs publics, la totalité du capital d’une société adjudicataire tend à indiquer, sans être décisive, que ce pouvoir adjudicateur exerce sur cette société un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services» 9 .
À cet égard, si la détention du capital d’une personne morale par un pouvoir adjudicateur à hauteur de 100% constitue un indice du contrôle analogue, cela ne s’avère toutefois pas suffisant pour que la relation de quasi-régie soit établie avec certitude. L’existence d’un contrôle analogue doit, en outre, s’inscrire dans un lien de dépendance institutionnel très fort. Il n’existe pas de critère unique déterminant. Le seul contrôle de tutelle ne suffit pas10 .
Cette dépendance doit être caractérisée par plusieurs éléments. Le pouvoir adjudicateur doit avoir une influence déterminante sur toutes ses décisions essentielles et ses objectifs stratégiques, en désignant, par exemple, plus de la moitié des membres de l’organe d’administration ou de direction de l’entreprise ou en nommant son dirigeant. Cela signifie, en fait, que l’entité ne doit disposer d’aucune autonomie dans son fonctionnement et dans son activité et ne doit pas pouvoir déterminer, notamment, les prestations qu’elle doit exécuter, leur contenu, et leur tarif11 . Le contrôle fonctionnel et structurel12 doit être effectif et non simplement formel13 .
9 CJCE, 11 mai 2006, Carbotermo SpA, Aff. C-340/04, pt. 37 ; CJCE, 13 novembre 2008, Coditel Brabant SÀ c/Cne d’Uccle, Aff. C-324/07, pt. 54. 10 CE, 27 juillet 2001, CAMIF, n° 218067. 11 CJCE, 19 avril 2007, Asociacion Profesional de Empresas Forestales (ASEMFO) contre Tragsa, Aff. C-295/05, pt. 60. 12 CJCE, 17 juillet 2008, Commission c/ Italie, Aff. C-371/05, pt. 26. 13 CJCE, 13 novembre 2008, Coditel Brabant SÀ c/Commune d’Uccle, Aff. C-324/07, pt. 46 ; CE, 6 novembre 2013, Commune de Marsannay-la-Côte, n° 365079.
Sont également soumis aux règles définies au titre II les marchés publics conclus par une personne morale contrôlée qui est un pouvoir adjudicateur, y compris lorsqu’il agit en qualité d’entité adjudicatrice, avec :
1° Soit le pouvoir adjudicateur qui la contrôle, y compris lorsque ce contrôle est exercé conjointement avec d’autres pouvoirs adjudicateurs dans les conditions fixées à l’article L. 2511-3 ;
2° Soit une autre personne morale contrôlée par le même pouvoir adjudicateur, à condition que la personne morale à laquelle est attribué le marché public ne comporte pas de participation directe de capitaux privés au capital, à l’exception des formes de participation de capitaux privés sans capacité de contrôle ou de blocage requises par la loi qui ne permettent pas d’exercer une influence décisive sur la personne morale contrôlée.
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Sont également soumis aux règles définies au titre II les marchés publics conclus par un pouvoir adjudicateur, y compris lorsqu’il agit en qualité d’entité adjudicatrice, qui n’exerce pas sur une personne morale un contrôle dans les conditions prévues à l’article L. 2511-1, lorsque les conditions suivantes sont réunies :
1° Le pouvoir adjudicateur exerce sur la personne morale concernée, conjointement avec d’autres pouvoirs adjudicateurs, y compris lorsqu’ils agissent en qualité d’entité adjudicatrice, un contrôle analogue à celui qu’ils exercent sur leurs propres services ;
2° La personne morale réalise plus de 80 % de son activité dans le cadre des tâches qui lui sont confiées par les pouvoirs adjudicateurs qui la contrôlent ou par d’autres personnes morales contrôlées par les mêmes pouvoirs adjudicateurs ;
3° La personne morale contrôlée ne comporte pas de participation directe de capitaux privés au capital, à l’exception des formes de participation de capitaux privés sans capacité de contrôle ou de blocage requises par la loi qui ne permettent pas d’exercer une influence décisive sur la personne morale contrôlée.
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Les pouvoirs adjudicateurs sont réputés exercer un contrôle conjoint sur une personne morale lorsque les conditions suivantes sont réunies :
1° Les organes décisionnels de la personne morale contrôlée sont composés de représentants de tous les pouvoirs adjudicateurs participants, une même personne pouvant représenter plusieurs pouvoirs adjudicateurs participants ou l’ensemble d’entre eux ;
2° Ces pouvoirs adjudicateurs sont en mesure d’exercer conjointement une influence décisive sur les objectifs stratégiques et les décisions importantes de la personne morale contrôlée ;
3° La personne morale contrôlée ne poursuit pas d’intérêts contraires à ceux des pouvoirs adjudicateurs qui la contrôlent.
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La Cour précise en outre qu’en cas de contrôle conjoint sur l’entité attributaire par différentes collectivités, il convient, pour le contrôle de cette condition, de prendre en considération l’ensemble des circonstances de l’espèce, « parmi lesquelles peut figurer l’activité que cette entité adjudicataire a réalisée pour ces mêmes collectivités territoriales avant qu’un tel contrôle conjoint ne soit devenu effectif ». (24 CJUE, 8 décembre 2016, Undis Servizi SrL contre Comune di Sulmona, Aff. C-553/15)
Attention : le contrôle conjoint peut être source de difficultés
En effet, sous l’empire de l’ancienne règlementation si, lors de la décision CJUE, 8 mai 2014, Technische Universität Hamburg-Harburg et Hochschul-Informations-System GmbH c/ Dateltosen Informationssysteme GmbH, Aff. C-15/13, la CJUE ne s’est pas prononcée sur ce point, l’avocat général dans ses conclusions a, quant à lui, estimé qu’il ne fallait pas étendre « l’exception in house aux cas d’opérations horizontales conclues entre des parties sur lesquelles une administration exerce un contrôle analogue, tel que défini par la jurisprudence, conjointement avec d’autres pouvoirs adjudicateurs » (pts. 42 à 46).
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A la différence du régime des associations transparentes (CE, 24 juin 2011, n° 347429, Société Atexo), le contrôle par plusieurs personnes publiques d’une société ne fait pas obstacle à la qualification du « in house ».
■ ■ ■Pluri-contrôle. Dans le cas où plusieurs autorités publiques détiennent une entité concessionnaire à laquelle elles confient l’accomplissement d’une de leurs missions de service public, le contrôle que ces autorités publiques exercent sur cette entité peut être exercé conjointement par ces dernières (CJCE, 13 nov. 2008, aff. C-324/07, Coditel Brabant SA).
Il en est ainsi, par exemple, des relations entre un OPAC et une commune. En l’espèce, l’établissement public, qui a pour objet statutaire le logement social et intermédiaire, était soumis à un contrôle permettant à la ville de Paris et à l’Etat d’influencer de manière déterminante, tant ses objectifs stratégiques que ses décisions importantes (CAA Paris, 4ème ch., 30 juin 2009, n° 07PA02380, Ville de Paris, Mentionné aux Tables du Recueil Lebon).
A l’inverse, une commune ne détenant que 1,076 % du capital d’une société, ne disposant pas d’un représentant propre au sein de son conseil d’administration alors que cette instance prend les décisions importantes de la société, bien qu’elle soit représentée dans des commissions toutefois sans pouvoir de décision, ne peut être regardée comme exerçant, même conjointement avec les autres collectivités détenant le capital de la SPLAAD, un contrôle analogue à celui qu’elle exerce sur ses propres services, dès lors qu’elle n’exerce, personnellement, aucun contrôle (CAA Lyon, 7 nov. 2012, n° 12LY00811)
Toutefois, Les missions qui seraient imposées par un pouvoir adjudicateur qui ne participe pas au capital ne doivent pas être prises en compte (CJUE, 8 décembre 2016, Undis Servizi Srl, C-553/15).
■ ■ ■ Organes décisionnels et représentation. l’article 12, paragraphe 3, second alinéa, sous i), de ladite directive énonce que les organes décisionnels de la personne morale contrôlée doivent être composés de représentants de tous les pouvoirs adjudicateurs participants, une même personne pouvant représenter plusieurs pouvoirs adjudicateurs participants ou l’ensemble d’entre eux. Il résulte ainsi des termes de cette disposition que celle-ci requiert qu’un pouvoir adjudicateur exerçant un contrôle conjoint sur une personne morale dispose d’un membre agissant en qualité de représentant de ce pouvoir adjudicateur dans les organes décisionnels de cette personne morale, ce membre pouvant, le cas échéant, représenter également d’autres pouvoirs adjudicateurs.
Par ailleurs, le paragraphe 2 de cet article 12 dispose, notamment, que le paragraphe 1 de celui-ci est également susceptible de s’appliquer lorsqu’une personne morale contrôlée, qui est elle-même un pouvoir adjudicateur, attribue un marché au pouvoir adjudicateur qui la contrôle, ou à une autre personne morale contrôlée par le même pouvoir adjudicateur. 61 En revanche, pour ce qui est de l’article 12, paragraphe 3, de cette directive, cette disposition prévoit qu’un pouvoir adjudicateur qui n’exerce pas de contrôle sur une personne morale, au sens du paragraphe 1 de cet article 12, peut, néanmoins, attribuer un marché public à cette personne morale sans appliquer ladite directive lorsque ce pouvoir adjudicateur exerce, conjointement avec d’autres pouvoirs adjudicateurs, un contrôle sur la personne morale concernée.
Toutefois, il importe de souligner que, à la différence des paragraphes 1 et 2 dudit article, ladite disposition ne prévoit pas que les conditions relatives au contrôle du pouvoir adjudicateur sur la personne morale adjudicataire puissent être satisfaites de manière indirecte. 62 En particulier, l’exigence de représentation visée à l’article 12, paragraphe 3, second alinéa, sous i), de la directive 2014/24 requiert que la participation d’un pouvoir adjudicateur au sein des organes décisionnels de la personne morale contrôlée conjointement avec d’autres pouvoirs adjudicateurs s’effectue par l’intermédiaire d’un représentant de ce pouvoir adjudicateur lui-même. Cette exigence ne peut donc pas être satisfaite par l’intermédiaire d’un membre de ces organes y siégeant seulement en qualité de représentant d’un autre pouvoir adjudicateur. (CJUE 22 décembre 2022, aff. C-383/21 et C-384/21).
■ ■ ■Création d’un organisme « in house ». ‘En application du principe de libre administration, les autorités publiques disposent de la liberté de créer un organisme in house (CJCE, 19 avr. 2007, aff. C-295/05, Asemfo : Rec. CJCE 2007, I, p. 2999), sous la forme, par exemple, d’une société coopérative intercommunale (CJCE 13 nov. 2008, aff. C-324/07, Coditel Brabant), d’un groupement d’intérêt public commun à plusieurs établissements de santé (CE, 4 mars 2009, n° 300481, Synd. national des industries d’information de santé) ou d’une association (CE, sect., 6 avr. 2007, n° 284736, Cne Aix-en-Provence ; Rec. CE 2007, p. 155), d’un EPCI (TA Pau, 14 oct. 2008, Préfet des Pyrénées-Atlantiques, n° 0800537 et 081005).
Sociétés publiques locales (SPL - SPLA)
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Le pourcentage d’activités mentionné à la présente section est déterminé en prenant en compte le chiffre d’affaires total moyen ou tout autre paramètre approprié fondé sur les activités, tel que les coûts supportés, au cours des trois exercices comptables précédant l’attribution du marché public.
Lorsque ces éléments ne sont pas disponibles ou ne sont plus pertinents, le pourcentage d’activités est déterminé sur la base d’une estimation réaliste.
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DAJ 2019 – Les contrats conclus entre entités appartenant au secteur public
Le code de la commande publique précise que le pourcentage d’activités réalisé par l’entité dédiée doit être déterminé de façon pragmatique sur des considérations quantitatives et qualitatives, en tenant compte, notamment, du chiffre d’affaires total moyen ou de tout autre paramètre approprié fondé sur ses activités, tels que les coûts supportés, au cours des trois exercices comptables précédant l’attribution du contrat22. Il convient ainsi « de tenir compte de toutes les activités que cette [entité] réalise sur la base d’une attribution faite par le pouvoir adjudicateur et ce, indépendamment de savoir qui rémunère cette activité » 23 . Par ailleurs, dès lors que ces informations ne sont pas disponibles ou apparaissent non pertinentes, le pourcentage devra être déterminé sur la base d’une estimation vraisemblable qui devra être sérieuse et reposer sur des bases objectives.
Exemple de modalités de calcul du pourcentage d’activité : Une entité X est détenue respectivement à hauteur de 30% et de 70 % par une commune et un établissement public local. Le chiffre d’affaires de l’entité pour les trois dernières années précédant l’attribution du contrat s’élève à 785 000 euros, réparti comme suit :
– 386 020 € de prestations réalisées pour le compte de la commune ;
– 271 780 € de prestations facturées à l’EPL ;
– 127 200 € de prestations réalisées pour des tiers. Le seuil des 80 % est donc atteint.
Sans préjudice de dispositions réglementaires spéciales, en application de l’article L. 2500-1, les marchés publics mentionnés aux articles L. 2511-1 à L. 2515-1 sont soumis au présent titre.
Art. D. 2521-5 (Décret n° 2019-748 du 18 juillet 2019)..
Les dispositions des articles D. 2192-1 et D. 2192-2 sont applicables aux factures émises en exécution des marchés publics mentionnés par les dispositions législatives des chapitres Ier à IV du titre Ier
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DAJ 2019 – Les contrats conclus entre entités appartenant au secteur public
A des fins de clarté, le code de la commande publique précise les règles particulières auxquelles les contrats conclus entre entités du secteur public demeurent soumis65 . S’agissant des marchés publics, le code de la commande publique rappelle ainsi dans le titre II du livre V de la deuxième partie que ces contrats :
– sont soumis aux règles relatives aux délais de paiement66 ;
– sont soumis aux règles relatives à la sous-traitance67 ;
– peuvent faire l’objet d’une mesure de résiliation par l’acheteur68 ;
– sont soumis aux règles relatives au règlement amiable des différends des parties à un marché public à l’exception des dispositions relatives aux comités consultatifs de règlement amiable des différends69 .
Les règles du Titre II s’appliquent aux marchés suivants :
Chapitre Ier : Relations internes au secteur public
Chapitre V : Marché de défense ou de sécurité(Article L2515-1)
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Règles générales applicables aux marchés publics mentionnés au titre Ier à l’exception de ceux portant sur le service public de transport de voyageurs par chemin de fer
Les marchés publics mentionnés au présent livre sont soumis aux règles relatives aux délais de paiement prévues à la section 2 du chapitre II du titre IX du livre Ier.
Les marchés publics mentionnés aux articles L. 2511-1 à L. 2515-1 sont soumis aux règles relatives aux délais de paiement prévues à la section 2 du chapitre II du titre IX du livre Ier et à l’article R. 2112-5.
L’acheteur peut résilier un marché public mentionné au présent livre, dans les conditions fixées au livre Ier.
Il peut résilier un contrat de droit privé mentionné au présent livre, dans les conditions prévues par le code civil.
Pour le règlement amiable des différends des parties à un marché public mentionné au présent livre, les dispositions du chapitre VII du titre IX du livre Ier sont applicables, à l’exception des dispositions relatives aux comités consultatifs de règlement amiable des différends.
Pour le règlement amiable des différends des parties à un marché public mentionné aux articles L. 2511-1 à L. 2515-1, les dispositions du chapitre VII du titre IX du livre Ier sont applicables, à l’exception des dispositions relatives aux comités consultatifs de règlement amiable des différends.
Article L. 2521-5 LOI n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises
Les marchés publics mentionnés aux chapitres Ier à IV du titre Ier du présent livre sont soumis aux règles relatives à la facturation électronique prévues à la section 1 du chapitre II du titre IX du livre Ier de la présente partie
Art. R. 2521-6 (Décret n° 2019-748 du 18 juillet 2019).
Les dispositions de l’article R. 2192-3 sont applicables aux factures émises en exécution des marchés publics mentionnés par les dispositions législatives des chapitres Ier à IV du titre Ier.
Article L. 2521-6
La section 3 du chapitre VI du titre IX du livre III de la présente partie relative au contrôle du coût de revient des marchés de l’Etat et de ses établissements publics est applicable aux marchés publics de défense ou de sécurité mentionnés au chapitre V du titre Ier du présent livre.
Règles propres aux marchés publics portant sur le service public de transport de voyageurs par chemin de fer
Par dérogation à l’article L. 2500-1, les marchés publics mentionnés au 4° de l’article L. 2512-5, en tant qu’ils portent sur le service public de transport de voyageurs par chemin de fer sont régis, pour leur passation et leur exécution, par les dispositions de l’article L. 2121-17-1 du code des transports.
Sureté nucléaire
Article 26 LOI n° 2024-450 du 21 mai 2024 relative à l’organisation de la gouvernance de la sûreté nucléaire et de la radioprotection pour répondre au défi de la relance de la filière nucléaire
I. – Les marchés publics relatifs à une ou plusieurs installations abritant ou ayant vocation à abriter des matières nucléaires dont la détention est soumise à autorisation en application de l’article L. 1333-2 du code de la défense relèvent du régime prévu au titre II du livre V de la deuxième partie du code de la commande publique lorsqu’ils concernent :
1° La conception, la qualification, la fabrication, la modification, la maintenance ou le retrait des structures, des équipements, des systèmes, des matériels, des composants ou des logiciels contribuant directement ou indirectement à la protection contre les actes de malveillance, mentionnée au premier alinéa de l’article L. 1333-3 du code de la défense, ou à la sûreté nucléaire, au sens de l’article L. 591-1 du code de l’environnement ;
2° La conception, la construction, le fonctionnement ou le démantèlement des bâtiments destinés à recevoir des matières nucléaires ou des matériels de sauvegarde ou à héberger des éléments mentionnés au 1° du présent I, y compris leurs fondations et leurs structures.
II. – Les pouvoirs adjudicateurs mentionnés à l’article L. 1211-1 du code de la commande publique et les entités adjudicatrices mentionnées à l’article L. 1212-1 du même code recourant aux dispositions du I du présent article en informent l’Etat.
Sous réserve des secrets protégés par la loi, le Gouvernement rend compte du recours à ces dispositions au Parlement dans un rapport remis au plus tard le 1er janvier 2026 puis tous les quatre ans.
La présente loi sera exécutée comme loi de l’Etat.
