Circulaire du 14 février 2012 relative au Guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics

Procédures ouvertes ou restreintes

Le code prévoit deux processus de choix des candidatures. Le pouvoir adjudicateur peut recourir à une procédure ouverte, dans laquelle tout candidat remet simultanément son dossier de candidature et son offre, ou à une procédure restreinte, qui se déroule en deux étapes successives : seuls les candidats sélectionnés sont invités à remettre une offre.

La procédure restreinte permet au pouvoir adjudicateur de limiter le nombre d’offres à examiner. L’acheteur public pourra ainsi se concentrer sur les offres émanant des opérateurs économiques offrant les meilleures garanties de capacités à exécuter les prestations faisant l’objet du marché, ce qui rendra plus facile la comparaison des offres. La procédure ouverte, en revanche, est mieux adaptée aux achats courants, pour lesquels il est utile de susciter la concurrence la plus large, en retenant tous les candidats susceptibles d’exécuter les prestations.

DAJ 2016 – L’examen des candidatures

La sélection des candidats en procédure restreinte sur la base des conditions de participation

En procédure restreinte, l’acheteur sélectionne les candidats qui seront invités à participer à la suite de la procédure. Cette sélection peut s’opérer selon trois modes différents.

■ L’acheteur peut fixer des niveaux minimaux de capacités. Ceux-ci doivent être liés et proportionnés à l’objet du marché public ou à ses conditions d’exécution et avoir été préalablement portés à la connaissance des candidats (ils figurent obligatoirement dans l’avis d’appel à la concurrence ou dans l’invitation à confirmer l’intérêt ou, en l’absence d’un tel avis ou d’une telle invitation, dans les documents de la consultation)16. Dans ce cas, l’acheteur doit éliminer les candidats qui fournissent des informations démontrant qu’ils n’atteignent pas ces niveaux minimaux.

■ L’acheteur peut prévoir la réduction du nombre de candidats. Cette réduction s’opère sur la base de critères objectifs et non-discriminatoires qui doivent être mentionnés dans l’avis d’appel à la concurrence ou dans l’invitation à confirmer l’intérêt. L’avis ou l’invitation doit mentionner également le nombre minimum de candidats que l’acheteur prévoit d’inviter. Pour qu’il y ait effectivement réduction du nombre de candidats admis à participer à la suite de la procédure, l’acheteur doit indiquer le nombre maximum de candidats qu’il prévoit d’inviter à participer à la suite de la procédure. Pour les pouvoirs adjudicateurs, en application de la directive européenne 2014/24/UE, ce nombre maximal est, au moins, de cinq en appel d’offres restreint et de trois en procédure concurrentielle avec négociation et dialogue compétitif17. Pour les entités adjudicatrices, en procédure restreinte, et pour tous les acheteurs en procédure adaptée, les textes n’imposent pas un minimum à ce nombre maximal. Toutefois, ce nombre doit être fixé de manière à garantir une mise en concurrence effective. Ainsi, la réduction du nombre de candidats se distingue de l’élimination présentée ci-dessus. Dans le cadre de l’élimination des candidatures, l’acheteur se contente de renoncer aux candidatures dont les capacités sont jugées insuffisantes. Dans le cadre de la réduction, l’acheteur ne retient, après classement, que les meilleurs candidats parmi ceux qui se sont présentés. En procédure adaptée comme en procédure formalisée, l’information appropriée des candidats n’implique pas que l’acheteur indique les conditions de mise en œuvre des critères de sélection des candidatures, sauf dans l’hypothèse où ces conditions, si elles avaient été initialement connues, auraient été de nature à susciter d’autres candidatures ou à retenir d’autres candidats18.

■ L’acheteur peut mêler les deux modes de sélection présentés ci-dessus. Dans ce cas, il procède à l’élimination des candidats qui ne remplissent pas les niveaux minimum de condition de participation qu’il a définis et il réduit ensuite du nombre de candidats selon les règles ci-dessus rappelées. Dans ce cadre, l’acheteur ne retient, après classement, que les meilleurs candidats parmi ceux qui satisfont aux niveaux minimum de condition de participation requis. Les niveaux minimum et les critères de réduction des candidatures peuvent porter sur des éléments distincts. Par exemple, l’acheteur peut fixer un chiffre d’affaire minimal et des critères de sélection qui porteront sur les capacités techniques et professionnelles uniquement. 16 Art. 44 I du décret n° 2016-360. 17 Art. 47 du décret n° 2016-360. 18 CE, 24 février 2010, Communauté de communes de l’Enclave des Papes, n° 333569 et CE, 10 avril 2015, Chambre de commerce et d’industrie territoriale d’Ajaccio et de Corse-du-Sud, n° 387128.

DAJ 2024, L’achat public de solutions innovantes

Nouveau : Existe-t-il des bornes temporelles à la nouveauté ?

Il n’existe pas de jurisprudence administrative ou européenne qui permettrait de fixer une borne temporelle à la nouveauté. Par ailleurs, cette durée peut sensiblement varier selon le segment d’achat. De plus, au vu du temps nécessaire à la contractualisation publique (parfois jusqu’à une année de procédure), une limitation temporelle serait de nature à priver les administrations d’un certain nombre d’innovations, du fait du laps de temps écoulé entre leur détection et leur achat. L’innovation est-elle synonyme d’exclusivité ? Il n’existe pas non plus de réponse absolue à cette interrogation. En effet, si la détention de droits de propriété intellectuelle, tel qu’un brevet, peut être le signe d’une solution innovante, toutes les solutions innovantes ne sont pas nécessairement brevetées. A l’inverse, un brevet ayant une durée de 20 ans, une solution brevetée peut être déjà largement diffusée au moment où son acquisition est envisagée par une personne publique. Enfin, certaines solutions peuvent être mises sur le marché par quelques opérateurs concurrents (et non pas un seul), sans pour autant être considérées comme répandues.

Sensiblement amélioré : À quel moment une solution est-elle sensiblement améliorée ?

Il peut exister des solutions donnant lieu à une adaptation d’une solution existante sans toutefois être réellement innovantes (exemple : dans le domaine informatique). Ainsi, cela ne correspond pas à tous les cas où une adaptation de la solution au besoin est mise en oeuvre (achat dit « hors étagère »). Il est nécessaire que la solution fasse l’objet d’une adaptation substantielle. Exemple : conversion du moteur d’un véhicule diesel en véhicule à hydrogène ou électrique Pour identifier une solution qui n’est pas nouvelle mais sensiblement améliorée, il est recommandé de se référer à la méthode du faisceau d’indices.

Faisceau d’indices

La direction des Achats de l’Etat a développé un outil sous forme de questionnaire, appelé « Innov’score », afin d’accompagner les acheteurs dans l’appréciation du caractère innovation d’une solution. Il s’agit d’un questionnaire, inspiré par le faisceau d’indices, qui donne un score et une tendance entre vert, orange et rouge.

L’Innov’score est accessible ici.

La définition de l’achat innovant figure au 2° de l’article R. 2124-3 du code de la commande publique2, qui permet de recourir à la procédure négociée ou au dialogue compétitif lorsque le besoin consiste en une solution innovante : sont innovants les « travaux, fournitures ou services nouveaux ou sensiblement améliorés ». Il est précisé que « le caractère innovant peut consister dans la mise en œuvre de nouveaux procédés de production ou de construction, d’une nouvelle méthode de commercialisation ou d’une nouvelle méthode organisationnelle dans les pratiques, l’organisation du lieu de travail ou les relations extérieures de l’entreprise ».

Il peut donc s’agir non seulement d’une innovation technologique de produit ou de procédé mais aussi d’une innovation d’organisation ou de commercialisation liée, par exemple, à la numérisation ou à l’interconnexion. La solution peut être déjà disponible sur le marché. En revanche, la production d’un produit personnalisé dont les caractéristiques ne diffèrent pas sensiblement de ceux des produits déjà fabriqués ne constituent pas une innovation3.

La définition de l’achat innovant reste relativement large pour laisser une certaine souplesse d’appréciation aux acheteurs, notamment au regard du secteur concerné. Elle sera prochainement éclairée par un faisceau d’indices qui sera proposé dans le nouveau Guide pratique de l’achat public innovant de la DAJ (parution prévisionnelle en mai 2019).

Pour s’assurer du caractère innovant de son achat, l’acheteur peut collecter des informations sur le secteur d’activité concerné : état de l’art et de la concurrence, brevets, normes… Le sourcing constitue un outil à privilégier à cette fin. Il ne s’agit pas pour autant de réaliser une étude de marché exhaustive dont les délais de réalisation obéreraient l’efficacité de l’expérimentation et conduiraient les acheteurs à préférer une mise en concurrence préalable.

En cas de contentieux, le caractère dérogatoire d’un dispositif implique, en principe, que le juge exerce un contrôle normal sur les conditions de son utilisation. Toutefois, l’acheteur n’est pas dépourvu de toute marge d’appréciation quant au caractère innovant de son achat, notamment lorsqu’il s’agit d’améliorer une solution existante. Cette circonstance devrait conduire le juge à rechercher un équilibre entre cette marge d’appréciation et le souci de garantir une certaine effectivité des procédures de passation des marchés. Ainsi, à l’image du contrôle exercé sur les décisions de ne pas allotir un marché4, le juge devrait-il se limiter à vérifier que l’analyse à laquelle l’acheteur a procédé et les arguments qu’il fournit sont suffisants pour justifier son appréciation sans aller jusqu’à lui substituer la sienne, procédant ainsi à un contrôle intermédiaire entre le contrôle normal et le contrôle de l’erreur manifeste d’appréciation.

3 Sur les différentes catégories d’innovation, voir notamment : OCDE, Manuel d’Oslo, Principes directeurs pour le recueil et l’interprétation des données sur l’innovation, 3e édition, 2005. 4 CE, 16 juin 2015, Ville de Paris, n° 389682.