DAJ 2019 – Les marchés sans publicité ni mise en concurrence préalables

L’article L. 2122-1 du code de la commande publique prévoit que « l’acheteur peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables dans les cas fixés par décret en Conseil d’Etat lorsque en raison notamment de l’existence d’une première procédure infructueuse, d’une urgence particulière, de son objet ou de sa valeur estimée, le respect d’une telle procédure est inutile, impossible ou manifestement contraire aux intérêts de l’acheteur ».

Les différents cas, limitatifs, dans lesquels peuvent être passés de tels marchés sont précisés aux articles R. 2122-1 à R. 2122-9 ainsi que R. 2122-10 et R. 2122-11 du CCP. L’acheteur doit pouvoir justifier que les conditions de recours à un marché sans publicité ni mise en concurrence, qui doivent s’interpréter strictement1 , sont remplies2 . À défaut, le marché est entaché d’une nullité que le juge est tenu de soulever d’office3 . Si les acheteurs qui recourent aux marchés sans publicité ni mise en concurrence préalables ne sont pas soumis à l’ensemble des règles de procédure prévues par le code de la commande publique, ils doivent néanmoins respecter les grands principes de la commande publique, rappelés à l’article L. 3 du CCP, ainsi que des règles qui leur sont propres.

Attention, sauf cas spécifique des marchés de services attribués à l’un des lauréats d’un concours en application de l’article R. 2122-6 du CCP (voir ci-dessous), un seul opérateur économique doit être contacté dans le cadre des marchés passés sans publicité ni mise en concurrence préalable. À défaut, il s’agira d’un marché à procédure adaptée et non d’un marché relevant de l’article L. 2122-1 du CCP. Les règles n’étant pas les mêmes, le risque d’annulation de la procédure est alors élevé.

1 CJCE, 14 septembre 2004, Commission c/République Italienne, Aff. C-385/02, pts. 19 et 37. 2 CJUE, 27 octobre 2011, Commission c. République Hellénique, Aff. C-601/10, pt. 32. 3 CE, 28 juillet 2000, Jacquier, n° 202792.

L’acheteur peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables lorsqu’il conclut un marché de travaux ou de services ayant pour objet la réalisation de prestations similaires à celles qui ont été confiées au titulaire d’un marché précédent passé après mise en concurrence. Cette possibilité n’est pas offerte pour les marchés de fournitures.

Les prestations similaires doivent être entendues comme réalisables à l’identique, en application des seules spécifications techniques du premier marché. Les stipulations du premier marché ne doivent donc pas être substantiellement modifiées à l’occasion de la passation du marché de prestations similaires, ce qui entraînerait une modification des conditions initiales de mise en concurrence du premier marché. Il s’agit de nouveaux travaux ou services consistant dans la répétition de travaux ou de services similaires à ceux qui ont été confiés au titulaire du premier marché, à condition que ces nouveaux travaux ou services soient conformes au projet de base ayant fait l’objet du contrat initial. Le marché de prestations similaires ne peut pas se rapporter à une opération de travaux différente de celle prévue par le premier marché.

Si les modifications apportées au cahier des charges sont substantielles et entraînent une modification des conditions initiales de mise en concurrence, la réalisation des prestations devra alors être confiée à un prestataire sélectionné à l’issue d’une mise en concurrence.

Le premier marché doit avoir indiqué la possibilité de recourir à cette procédure pour la réalisation de prestations similaires. Sa mise en concurrence doit également avoir pris en compte le montant total envisagé, y compris celui des nouveaux travaux ou services. Le montant du marché passé sans publicité ni mise en concurrence peut être différent de celui du premier marché, dès lors que le choix de ces éléments intervient lors de la préparation de la consultation initiale.

L’avis de publicité ou les autres documents de la consultation doit porter une telle mention. Si les formulaires européens sont obligatoires, la rubrique relative aux options de l’avis de publicité doit alors être remplie56 .

Pour apprécier le seuil de publicité et de procédure de passation du premier marché, l’acheteur doit considérer le montant total envisagé, incluant ainsi les prestations de services ou les travaux similaires qu’il envisage de confier au même prestataire. Pour une meilleure information des candidats potentiels, l’avis de marché peut décomposer le montant global des prestations en indiquant la part relative au premier marché et celle relative aux marchés de prestations similaires.

La mention d’une telle information est toutefois facultative, et son absence ne rend pas irrégulière le recours à la procédure prévue à l’article R. 2122-7 du CCP. L’acheteur doit s’assurer, au moment de la passation du premier marché, que le titulaire a les capacités suffisantes pour effectuer les prestations du ou des marchés de prestations similaires 57 . Il peut passer un marché de prestations similaires si toutes les conditions mentionnées ci-dessus sont respectées, alors même que le premier marché est toujours en cours d’exécution.

Lorsqu’un tel marché est passé par un pouvoir adjudicateur, la durée pendant laquelle les nouveaux marchés peuvent être conclus ne peut dépasser trois ans à compter de la notification du premier marché, et non pas de l’achèvement des prestations de celui-ci58 . Une telle limitation n’existe pas pour les entités adjudicatrices.

56 Voir la fiche technique « Comment utiliser les formulaires européens ? » 57 Rép. min. n° 48786, JOAN, 19 août 2014, p.7021. 58 CJUE, 14 septembre 2004, Commission c. République italienne, préc., point 34.