Participation préalable à la préparation du marché – Etudes amont

DAJ 2019 – L’examen des candidatures

La tentative du candidat d’influencer la décision de l’acheteur ou d’obtenir de ce dernier des informations confidentielles susceptibles de lui conférer un avantage indu (1° de l’article L. 2141-8 du code de la commande publique)

Ce cas a été introduit par le point i) du 4 de l’article 57 de la directive relatif aux motifs d’exclusion qui prévoit que les acheteurs peuvent exclure l’opérateur économique ayant « entrepris d’influer indûment sur le processus décisionnel du pouvoir adjudicateur ou d’obtenir des informations confidentielles susceptibles de lui donner un avantage indu lors de la procédure de passation de marché ». L’acheteur ne peut enclencher la procédure contradictoire que s’il dispose d’éléments démontrant de manière suffisamment certaine que le ou les candidats concernés ont commis de telles tentatives. En cas de doute sur le caractère suffisant des éléments à sa disposition, il lui est recommandé de se contenter d’un simple signalement aux autorités compétentes. Ce signalement est important car il permettra à l’acheteur de ne pas se rendre complice des manœuvres des opérateurs économiques concernés. Avant de procéder à son exclusion, l’acheteur devra offrir la possibilité, à l’opérateur économique concerné, de présenter des éléments de nature à démontrer sa fiabilité son professionnalisme et in fine son absence de tentative d’influencer l’acheteur.

DAJ 2019 – L’examen des candidatures

La distorsion de concurrence liée à la candidature d’un opérateur ayant participé à la préparation du marché (2° de l’article L. 2141-8 du code de la commande publique)

Il n’est pas possible d’écarter, par principe, la candidature d’un opérateur économique ayant participé, sous quelque forme que ce soit, à la préparation d’un marché public. En effet, la participation d’une entreprise à la définition d’un projet ne constitue pas, en elle-même, un motif justifiant que cette entreprise soit écartée des consultations futures mettant en œuvre le projet qu’elle aura contribué à définir. Il revient à l’acheteur d’apprécier, au cas par cas, si une telle entreprise possède un avantage concurrentiel sur les autres candidats et de prendre les mesures nécessaires pour prévenir tout risque d’atteinte au principe d’égalité de traitement des candidats98.

La simple participation de l’opérateur économique au « sourçage » organisé par l’acheteur ne suffit en aucun cas pour considérer que le candidat se trouve dans une telle situation. En particulier, lorsque la collaboration préalable d’une entreprise lui a permis de recueillir des informations susceptibles de l’avantager par rapport aux autres candidats, l’acheteur doit supprimer la différence de situation existant entre les entreprises en communiquant ces informations à tous les candidats afin que chacun dispose du même niveau d’information.

Ce n’est que dans le cas où l’acheteur ne pourrait remédier à cette dissymétrie dans le niveau d’information des candidats que la candidature de l’opérateur concerné pourrait être déclarée irrecevable99. Néanmoins, l’acheteur ne peut, dans cette hypothèse, écarter ce candidat sans lui laisser la possibilité de faire la preuve que, dans les circonstances de l’espèce, les informations acquises par lui ne faussent pas la concurrence100.

98CE, 29 juillet 1998, Garde des Sceaux/Sté Genicorp, n° 177952 99 3° du I de l’Art. 48 de l’ordonnance n°2015-899, Art. 5 du décret n° 2016-360 et Art. 3 du décret n° 2016-361. 100 II de l’article 48 de l’ordonnance n° 2015-899 ; CJUE, 3 mars 2005, Fabricom SA, Aff. C-21/03 et C-34/03.