| Les offres présentées par les entreprises doivent passer à l’examen de leur recevabilité. Le code de la commande publique définit trois catégories d’offres qui ne peuvent être déclarées acceptables, du moins en l’absence de négociation : les offres irrégulières, inacceptables et inappropriées.
Les offres irrégulières ou inacceptables, sous réserve qu’elles ne soient pas anormalement basses, peuvent malgré tout faire l’objet de négociations, que ce soit en procédure adaptée ou négociée. Attention pour les acheteurs à bien justifier du bon usage des différentes catégories d’offres non conformes dans le rejet des soumissionnaires et à bien vigiler l’analyse technique en résultant pour éviter les éventuels contentieux associés. Il faut savoir qu’une entreprise qui se donne la peine d’investir dans la réponse à un appel d’offres, en mobilisant souvent des moyens important, peut mal prendre le rejet sec pour défaut de conformité de sa soumission. Mieux vaut donc bien vérifier les motifs de rejet qui, s’ils sont avérés, se doivent d’être appliqués et clairement (voire pédagogiquement) explicités. |
Table des matières
Dispositions du Code de la commande publique
Titre V – Phase offres < CH 2 – Examen des offres < Section 1 : Offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées
Principe d’éviction
Article L2152-1
L’acheteur écarte les offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées.
Principe d’éviction – Incidence de la négociation
Article R2152-1
Dans les procédures adaptées sans négociation et les procédures d’appel d’offres, les offres irrégulières, inappropriées ou inacceptables sont éliminées.
Dans les autres procédures, les offres inappropriées sont éliminées. Les offres irrégulières ou inacceptables peuvent devenir régulières ou acceptables au cours de la négociation ou du dialogue, à condition qu’elles ne soient pas anormalement basses. Lorsque la négociation ou le dialogue a pris fin, les offres qui demeurent irrégulières ou inacceptables sont éliminées.
Cliquez pour afficher les commentaires et jurisprudences : négociation / MAPA / dialogue et offres irrégulièresLa suite du contenu est réservée aux abonnés
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Régularisation des offres irrégulières
Article R2152-2
Dans toutes les procédures, l’acheteur peut autoriser tous les soumissionnaires concernés à régulariser les offres irrégulières dans un délai approprié, à condition qu’elles ne soient pas anormalement basses.
La régularisation des offres irrégulières ne peut avoir pour effet d’en modifier des caractéristiques substantielles.
Cliquez pour afficher les commentaires et jurisprudences : régularisation des offres irrégulières : appel d'offres / caractéristiques substantielles L’examen des offres, DAJ 2019 – Le traitement des offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées En appel d’offres ou en procédure adaptée sans négociation En principe, les offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées sont éliminées. À la différence des offres inacceptables ou inappropriées, les offres irrégulières peuvent toutefois être régularisées dans un délai approprié, à condition qu’elles ne soient pas anormalement basses. La régularisation n’est qu’une simple faculté offerte à l’acheteur (CE, 26 avril 2018, Département des Bouches-du-Rhône, n° 417072 ; CE, 21 mars 2018, Département des Bouches-du-Rhône, n° 415929) . Lorsqu’il se trouve en présence d’une offre irrégulière, celui-ci n’est donc pas tenu de demander au soumissionnaire de la régulariser et peut décider de la rejeter. En revanche, s’il décide de demander une régularisation, il doit le faire pour l’ensemble des soumissionnaires dont l’offre peut être régularisable, afin de respecter le principe d’égalité de traitement. Le délai accordé au soumissionnaire pour régulariser son offre, fixé au regard des modifications à apporter à l’offre, devra également être raisonnable de manière à ne pas rompre l’égalité de traitement de l’ensemble des soumissionnaires. À cet égard, l’acheteur devra veiller à bien préciser dans la demande de régularisation, les éléments devant être modifiés afin de se conformer aux documents de la consultation ou à la législation en vigueur. La régularisation ne peut être l’occasion pour le soumissionnaire d’améliorer son offre sur des points dont la régularité n’est pas en cause. Une offre irrégulière ne peut être régularisée qu’à la condition d’être régularisable. La régularisation de l’offre ne peut ainsi en aucun cas avoir pour effet de modifier ses caractéristiques substantielles. Il ne s’agit pas en effet de permettre au soumissionnaire de présenter une nouvelle offre ou de changer les termes de celle-ci de telle sorte que son économie générale soit bouleversée. Lorsque les irrégularités constatées sont manifestement trop importantes pour être régularisées sans entraîner une modification significative de l’offre, dépassant ainsi ce qui peut être raisonnablement acceptée, la régularisation ne saurait être autorisée. Le caractère régularisable de l’offre devra ainsi faire l’objet d’une appréciation au cas par cas, au regard notamment du principe d’égalité de traitement des soumissionnaires.
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Offre irrégulière : définition
Article L2152-2
Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, en particulier parce qu’elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale.
Cliquez pour afficher : définition de l'offre irrégulière DAJ, L’examen des offres, 2019 Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, en particulier parce qu’elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable, notamment en matière sociale et environnementale. Ainsi, une offre transmise par voie papier alors que la dématérialisation s’imposait est une offre irrégulière. Toutefois, comme on le verra, l’acheteur dispose alors de la faculté de solliciter sa régularisation. (…) S’agissant des contrats de concession, en application de l’article L. 3124-3 du code de la commande publique, une offre est irrégulière lorsqu’elle ne respecte pas les conditions et caractéristiques minimales indiquées dans les documents de la consultation. Cliquez pour afficher les commentaires : méconnaissance des conditions de la consultation Le règlement de la consultation est obligatoire dans toutes ses mentions, ce qui implique que « l’acheteur public ne peut, dès lors, attribuer ce contrat à un candidat qui ne respecte pas une des exigences imposées par ce règlement, sauf si cette exigence se révèle manifestement dépourvue de toute utilité pour l’examen des candidatures ou des offres » (TA Polynésie française, ord. 31 mai 2021, Sté SPIEMEF, n° 2100179 ; CE, 18 octobre 2024, Métropole Toulon-Provence-Méditerranée, req. n°474772). Cliquez pour afficher les commentaires : offre incomplète Cliquez pour afficher les commentaires : erreur matérielle Cliquez pour afficher les commentaires : méconnaissance de la législation Cliquez pour afficher les commentaires : contentieux
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Méconnaissance des conditions de la consultation
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Offre inacceptable : définition
Article L2152-3
Une offre inacceptable est une offre dont le prix excède les crédits budgétaires alloués au marché, déterminés et établis avant le lancement de la procédure.
Cliquez pour afficher les commentaires et jurisprudences sur l'offre inacceptable
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Offre inappropriée : définition
Article L2152-4
Une offre inappropriée est une offre sans rapport avec le marché parce qu’elle n’est manifestement pas en mesure, sans modification substantielle, de répondre au besoin et aux exigences de l’acheteur qui sont formulés dans les documents de la consultation.
Cliquez pour afficher les commentaires et jurisprudences Les marchés sans publicité ni mise en concurrence, DAJ 2019 .
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Articles connexes
Rejet des offres irrégulières, inacceptables, inappropriées
Article R2152-6
Les offres régulières, acceptables et appropriées, et qui n’ont pas été rejetées en application des articles R. 2152-3 à R. 2152-5 et R. 2153-3, sont classées par ordre décroissant en appliquant les critères d’attribution.
Cliquez pour afficher l'ensemble des jurisprudences et commentaires : classement des offres DAJ 2019 – L’examen des offres Avant de procéder à leur classement, le pouvoir adjudicateur doit s’assurer de la recevabilité des offres. L’article R. 2151-6 du code de la commande publique prévoit que les offres doivent être transmises en une seule fois. Dans l’hypothèse où l’acheteur reçoit successivement plusieurs offres, seule doit être ouverte la dernière offre reçue. Dans le cadre des marchés publics, pour pouvoir être classée, l’offre ne doit pas présenter les caractéristiques d’une offre irrégulière, inacceptable ou inappropriée. Si, dans les conditions prévues par les articles L. 2152-1 à L. 2152-4 du code de la commande publique, une offre peut être qualifiée d’irrégulière, d’inacceptable ou d’inappropriée, elle doit être rejetée par le pouvoir adjudicateur. Pour les contrats de concession, en vertu de l’article L. 3124-2 du code de la commande publique, pour pouvoir être classée, l’offre ne doit pas présenter les caractéristiques d’une offre irrégulière ou inappropriée. Le classement des offres est opéré selon les modalités fixées dans les documents de la consultation. Conformément à l’article R. 2152-6 du code de la commande publique, « Les offres régulières, acceptables et appropriées (…) sont classées par ordre décroissant en appliquant les critères d’attribution ». L’acheteur classe donc les offres selon les modalités préalablement choisies et portées à la connaissance des candidats. Il applique alors une méthode de notation, qui, contrairement aux critères, n’a pas à être précisée dans les documents de la consultation. Si besoin, l’acheteur peut, au préalable, demander au soumissionnaire de préciser la teneur de son offre [articles R. 2161-5 (pour les AOO) et R. 2161-11 (pour les AOR) du code de la commande publique]. Lors du classement des offres, l’acheteur devra également tenir compte de la présence d’offres variantes. Enfin, pour les seuls marchés de fournitures passés selon une procédure formalisée, l’acheteur peut recourir au mécanisme d’enchères électroniques. Il opère, alors, la sélection de l’offre économiquement la plus avantageuse, par l’intermédiaire d’un système automatique de classement des offres construit sur le critère unique du prix ou sur le critère du prix ou d’autres critères quantifiables (article R. 2162- 57 du code de la commande publique). cf. commentaires : offres irrégulières, inacceptables, inappropriées Cliquez pour afficher l'ensemble des jurisprudences et commentaires : méthodologie de notation L’examen des offres, DAJ 2019 La méthode de notation, qui consiste à attribuer une valeur chiffrée à une prestation au regard du critère donné, doit permettre de sélectionner l’offre économiquement la plus avantageuse. Contrairement aux critères d’attribution et à leurs conditions de mise en œuvre, celle-ci n’a pas à être portée à la connaissance des candidats dans les documents de la consultation (CE, 31 mars 2010, Collectivité territoriale de Corse, n° 334279 ; CE, 21 mai 2010, Commune d’Ajaccio, n° 333737). Les notes négatives, en ce qu’elles sont susceptibles de fausser la pondération des critères initialement annoncée, ne peuvent non plus être utilisées (CE, 18 décembre 2012, Département de la Guadeloupe, n° 362532) . Pour chaque critère, la meilleure offre doit se voir attribuer la meilleure note. À cet égard, l’acheteur peut décider d’attribuer automatiquement à la meilleure offre la note maximale (CE, 15 février 2013, Société SFR, n° 363854). Le Conseil d’Etat a notamment rappelé que la méthode de notation du critère prix devait permettre d’attribuer la meilleure note au candidat ayant proposé le prix le plus bas (CE, OPH Val d’Oise Habitat, préc). Lorsque le marché comprend à la fois des prestations évaluées à partir d’un prix forfaitaire et des prestations évaluées à partir d’un prix unitaire, l’acheteur peut recourir à une simulation pour évaluer les offres (8 CE, 2 août 2011, SIVOA, n° 348711). De même, pour les marchés comportant une part de commandes émises sur la base d’une multitude de prix, il peut être envisagé de mettre en place des « paniers de commandes-types ». Enfin, rien n’interdit à l’acheteur de fixer, sur un ou plusieurs critères, une note éliminatoire ou un nombre de points minimal en dessous duquel l’offre classée est écartée, sous réserve que cet aménagement particulier du classement des offres soit annoncé et qu’il ne soit pas discriminatoire (69 Rép. min. du 1er mars 2007 n° 21278, JO Sénat, p.457) . Cliquez pour afficher l'ensemble des jurisprudences et commentaires : offres équivalentes et ex-aequo L’ancien Code des marchés publics puis le Code de 2001 proposaient en cas d’offres équivalentes la procédure de tirage au sort, désormais abrogée. Il convient donc désormais de prévoir soit l’hypothèse dans le règlement de la consultation soit de refaire une seconde passe objective sur l’analyse des offres réalisée. Abrogé par Décret 2004-15 2004-01-07 art. 2 JORF 8 janvier 2004 Cliquez pour afficher l'ensemble des jurisprudences et commentaires : formules d'analyse des offres ■ ■ ■ Reflet de la valeur respective des offres. Quelle que soit la formule de notation choisie, il convient de prêter attention au respect entre les notes et les écarts de prix constatés même si cet écart ne doit pas nécessairement être pris en compte de manière proportionnelle : aucune disposition régissant la commande publique, ni aucun principe de droit n’impose aux pouvoirs adjudicateurs l’utilisation d’une méthode de notation respectant en proportion les écarts de prix et que, d’autre part, il n’est pas démontré, en l’espèce, que la méthode retenue ait eu pour effet de neutraliser les autres critères ou de fausser la pondération dans des conditions de nature à affecter l’appréciation par les candidats des attentes du pouvoir adjudicateur pour l’élaboration de leur offre (TA Paris, 25 novembre 2022, n° 2222966, Société Icarius Aérotechnics). Si le pouvoir adjudicateur n’est pas tenu de respecter une stricte proportionnalité entre le nombre de points attribués à une offre et son montant en euros (TA Orléans, 29 avril 2009, RECIA, l’achat public performant), il doit malgré tout pouvoir justifier que la méthode d’évaluation retenue reflète les valeurs respectives des offres des soumissionnaires (TA Marseille, ord., 2 mars 2009, n° 09-00786, Sté SOTEC, Contrats marchés publ. n° 5, Mai 2009, comm. 157 ; TA Paris, ord. 14 mai 2010, n° 1007774, achatpublic.info). L’utilisation du zéro dans les formules d’analyse ne peut donc qu’être déconseillée. La méthode proposée par le guide Syntec-Ingénierie : comment contracter la meilleure prestation de maîtrise d’œuvre ne semble donc pas respecter cette exigence, en privilégiant une notation hiérarchique pour l’analyse des critères pondérés des candidatures ou des offres : ■ ■ ■ Absence d’incidence sur les pondérations affichées. La formule d’analyse de offres utilisée, quand bien même elle ait été communiquée dans le règlement de la consultation, ne saurait, par son influence, remettre en cause les pondérations affichées. ■ ■ ■ Incidence d’une offre atypique : cf. le cas d’une offre inférieure à 80% des offres des autres candidats justifiée par une stratégie commerciale agressive mais également une qualité nettement moindre, ayant abouti par le jeu de la formule utilisée à attribuer la note de 0 à tous les autres concurrents (TA Paris, ord. 14 mai 2010, n° 1007774, achatpublic.info). La formule de notation du prix reposait sur le principe suivant : – l’offre la moins chère recevait la note 20/20 ; – les offres excédant l’offre la moins chère de plus de 80% recevaient la note zéro quelle que soit leur valeur N=20x(1-1,25x(P-Pmin)/Pmin)), Dans laquelle Pmin = le prix minimum observé P = le prix de l’offre considérée ■ ■ ■ Formules utilisant les puissances. Le juge administratif a pu considérer dans une ordonnance que l’élévation au carré du rapport entre le prix le plus bas et l’offre la moins élevée amplifiait les écarts réels entre les deux offres en survalorisant le critère du prix par rapport à sa pondération, à savoir 15 % (TA Dijon, ord., 23 décembre 2009, n° 0902816, Le moniteur). La formule retenue était en l’espèce la suivante : 15 x (prix le plus bas proposé / prix de l’offre notée)² Cette ordonnance, si elle était confirmée, marquerait l’inapplicabilité de la méthode suisse romande aux marchés publics français. Le guide des prix publié par la DAJ en 2013 recommande au contraire l’utilisation des puissances dans deux cas : L’affectation de puissances dans les formules est possible selon le type de marché ou le montant estimé, lorsque l’acheteur public veut accroître les écarts de note, même lorsque les prix sont proches les uns des autres : -en matière de services courants et fournitures courantes, car les offres seront certainement concentrées ■ ■ ■ Formules linéaires et inversement proportionnelles. Le service des achats de l’Etat recommande l’utilisation de méthodes linéaires et proportionnelles concernant la notation du prix, basées par exemple sur le montant de l’offre la moins élevée à l’ouverture ou le prix objectif (Les sept meilleures « bonnes pratiques achat » du SAE, Comité des achats du 23 juin 2010). Exemple : * 20/20 pour l’offre financière la moins élevée à l’ouverture (si une négociation est prévue, 20/20 pour une offre de 10% sous le montant de l’offre la moins élevée à l’ouverture, les 10% correspondent ici à la marge de négociation); * 0/20 pour une offre de 20% au-dessus du montant de l’offre financière la moins élevée à l’ouverture. ■ ■ ■ Pallier ou par intervalles de notation. Validité de la notation du critère délai d’exécution par établissement d’une grille de correspondance par intervalles de délais proposés et de notes attribuées, l’application de cette méthode, à tous les candidats respectant en l’espèce l’égalité de traitement (CE, 21 mai 2010, Commune d’Ajaccio, n° 333737, Tables Lebon). ■ ■ ■ Estimation administrative. Selon une réponse ministérielle, « la notion d’évaluation administrative n’a aucun rôle à jouer dans l’application des critères de sélection des offres, notamment du critère prix, qui doit donner lieu à une comparaison directe des offres entre elles, le prix le plus bas devant obtenir l’évaluation la plus haute pour l’application du critère prix. » (Réponse du 23 août 2007 au sénateur Piras, JO Sénat du 23/08/2007 ; Dans le même sens : CMPE, rapport d’activité 2009, p.23). Exemple de formule : N(P) = % prix – (P-Po)/estim. ■ ■ ■ Moyenne des prix. Certains tribunaux ont admis que le pouvoir adjudicateur puisse valablement retenir une méthode d’évaluation des prix « qui doit, comme en l’espèce, refléter les valeurs respectives des offres », consistant à ne pas attribuer à l’offre comprenant le prix le plus bas la note maximale, mais une note relative, par rapport à la moyenne des prix proposés par l’ensemble des candidats (TA Marseille, ord., 2 mars 2009, n° 09-00786, Sté SOTEC, Contrats marchés publ. n° 5, Mai 2009, comm. 157). ■ ■ ■ Attribution de la note maximale à la meilleure offre technique. Le ministre de l’économie, des finances et de la relance pouvait, sans méconnaître le principe d’égalité entre les candidats ni les obligations de publicité et de mise en concurrence, choisir une méthode de notation qui, s’agissant de l’évaluation du critère technique, permettait une différenciation des notes attribuées aux candidats, notamment par l’attribution automatique de la note maximale au candidat ayant présenté la meilleure offre (Conseil d’État, 7ème chambre, 01/04/2022, 458793, Inédit au recueil Lebon). Cliquez pour afficher le clausier contractuel et les exemples de formules d'analyse Les modalités de choix de l’offre économiquement la plus avantageuse résultent de l’application des critères liés aux offres ainsi que des formules de notation utilisées par l’acheteur. La sélection des offres ne doit pas procéder d’une démarche stéréotypée de la part du pouvoir adjudicateur et doit rester libre, sous réserve qu’elle soit adaptée au marché concurrentiel concerné, pertinente et qu’elle ne soit pas discriminatoire. La publicité des méthodes de notation n’est en général qu’une faculté, utilisée notamment lorsque les méthodologies retenues sont spécifiques. Attention à ce que les méthodes de notation utilisées soient représentatives des écarts réels des offres proposées. En règle générale, le plus simple est le mieux. Des formules de type linéaires, de notation à la moyenne, de monétarisation devant être utilisées à la marge lorsque la stratégie le détermine . Il n’en va différemment que pour l’analyse du coût global (TCO) où l’acheteur doit décrire précisément les éléments pris en compte Non accessible en démoClassement des offres
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Méthodologie de notation
L’acheteur choisit librement la méthode de notation qui lui paraît la plus adaptée en veillant toutefois à respecter les principes d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures.
Ainsi, la méthode choisie ne doit pas conduire à priver de leur portée les critères de sélection ou à neutraliser leur pondération (CE, 3 novembre 2014, Commune de Belleville-sur-Loire, n° 373362 ; CE, 1 er juillet 2015, SNEGSO, n° 381095 ; CE, 24 avril 2017, Ministre de la défense, n° 405787) . Tel est, par exemple, le cas d’une méthode de notation aboutissant à neutraliser les écarts de prix entre les différentes offres (CE, Commune de Belleville-sur-Loire, préc) . La méthode de notation consistant à évaluer les offres en fonction de leur proximité avec l’estimation financière de l’acheteur est également irrégulière dans la mesure où elle fait interférer un concept étranger au critère prix dans l’évaluation de celui-ci (Rép. min. n° 00425, JO Sénat, 23 août 2007, p.1473 ; CE, 29 octobre 2013, OPH Val d’Oise Habitat, n° 370789) .
Les offres doivent pouvoir être comparées entre elles et les écarts de note doivent traduire les écarts réels existant entre les offres en termes de compétitivité, de qualité, etc. Une méthode conduisant à attribuer la note maximale à l’offre la moins chère et une note nulle à l’offre la plus chère, sans considération de l’écart de prix entre les offres, ne peut être valablement retenue ( CAA Paris, 8 février 2016, Société RJ 45 Technologies, n° 15PA02953.).La suite du contenu est réservée aux abonnés
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Offres équivalentes et ex-aequo
Article 57 – Code des marchés publics 2001 (Abrogé)
Création Décret n°2001-210 du 7 mars 2001 – art. 1 (Ab) JORF 8 mars 2001 en vigueur le 9 septembre 2001
Article 299 bis (abrogé)
Abrogé par Décret n°2001-210 du 7 mars 2001 – art. 2 (Ab) JORF 8 mars 2001 en vigueur le 9 septembre 2001La suite du contenu est réservée aux abonnés
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Formules d’analyse
Exemple : nullité de la procédure faute pour le pouvoir adjudicateur d’avoir pu justifier l’attribution de la note de 7 à l’offre la moins-disante et 3 à la plus onéreuse (TA Orléans, 29 avril 2010, France Télécom, 1001164 ; TA Orléans, 29 avril 2010, SFR, 1001137, achatpublic.com) ; nullité de la procédure par attribution d’une note de 0 à trois candidats sur quatre ((TA Paris, ord. 14 mai 2010, n° 1007774, achatpublic.info); illégalité d’une méthode de notation consistant à attribuer le nombre de points maximum (40) à l’offre la moins disante et 0 à l’offre la plus élevée (TA Melun, ord., 6 mars 2008, Préfet Seine et Marne c/ SMITOM Centre Ouest Seine et Marnais : Contrats-Marchés publ. 2008, comm. 127, note W. Zimmer). La formule utilisée doit ainsi se fonder sur les caractéristiques intrinsèques des offres, sans aboutir à une discordance trop forte entre les écarts de prix et les écarts des notes (TA Grenoble, n° 0904789 du 10 novembre 2009 Syndicat départemental d’énergies de la Drôme/ Sté INEO réseaux Sud Est, l’achat public performant). La formule retenue en l’espèce, aboutissant à une note nulle lorsque le candidat proposait le prix maximum, était la suivante : N = 55 [1- (P –P mini/P maxi-P mini)] Dans laquelle, P = prix de l’offre, P mini = prix de l’offre la plus basse, P maxi = prix de l’offre la plus élevée.
classer les candidats
attribuer 100 points à la meilleure offre pour ce critère, la moitié des points de la meilleure offre à la seconde meilleure offre, la moitié des points de la seconde meilleure offre à la troisième meilleure offre et ainsi de suite…
puis pondérer la note obtenue pour ce critère par le coefficient de pondération du critère.
-lorsque le marché porte sur un montant élevé, un faible écart de prix peut correspondre, en valeur absolue, à un montant élevé. Cf également validité de la méthode utilisée pour l’appréciation du critère prix, suivant laquelle l’offre la plus avantageuse au regard du coût de mise en œuvre de l’évolution du service recevait 0.5 point supplémentaire, la seconde 0 point et la moins avantageuse se voyait retirer 0.5 point (TA Orléans, 29 avril 2010, France Télécom, 1001164 ; TA Orléans, 29 avril 2010, SFR, 1001137, achatpublic.com)
Dans laquelle % prix est la pondération du prix (0,6 ou 60/100 par exemple) ; Po est l’offre moins disante et estim. représente l’estimation du marché qui a servi de base à la pondération.
Les formules de notation pour le choix de l’offre économiquement la plus avantageuse
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Procédure avec négociation
Article R2124-3
Modifié par Décret n° 2019-748 du 18 juillet 2019
Le pouvoir adjudicateur peut passer ses marchés selon la procédure avec négociation dans les cas suivants :
1° Lorsque le besoin ne peut être satisfait sans adapter des solutions immédiatement disponibles ;
Cliquez pour afficher les commentaires : adaptation des solutions disponibles 2°Lorsque le besoin consiste en une solution innovante. Sont innovants les travaux, fournitures ou services nouveaux ou sensiblement améliorés. Le caractère innovant peut consister dans la mise en œuvre de nouveaux procédés de production ou de construction, d’une nouvelle méthode de commercialisation ou d’une nouvelle méthode organisationnelle dans les pratiques, l’organisation du lieu de travail ou les relations extérieures de l’entreprise ; DAJ 2024, L’achat public de solutions innovantes Nouveau : Existe-t-il des bornes temporelles à la nouveauté ? Il n’existe pas de jurisprudence administrative ou européenne qui permettrait de fixer une borne temporelle à la nouveauté. Par ailleurs, cette durée peut sensiblement varier selon le segment d’achat. De plus, au vu du temps nécessaire à la contractualisation publique (parfois jusqu’à une année de procédure), une limitation temporelle serait de nature à priver les administrations d’un certain nombre d’innovations, du fait du laps de temps écoulé entre leur détection et leur achat. L’innovation est-elle synonyme d’exclusivité ? Il n’existe pas non plus de réponse absolue à cette interrogation. En effet, si la détention de droits de propriété intellectuelle, tel qu’un brevet, peut être le signe d’une solution innovante, toutes les solutions innovantes ne sont pas nécessairement brevetées. A l’inverse, un brevet ayant une durée de 20 ans, une solution brevetée peut être déjà largement diffusée au moment où son acquisition est envisagée par une personne publique. Enfin, certaines solutions peuvent être mises sur le marché par quelques opérateurs concurrents (et non pas un seul), sans pour autant être considérées comme répandues. Sensiblement amélioré : À quel moment une solution est-elle sensiblement améliorée ? Il peut exister des solutions donnant lieu à une adaptation d’une solution existante sans toutefois être réellement innovantes (exemple : dans le domaine informatique). Ainsi, cela ne correspond pas à tous les cas où une adaptation de la solution au besoin est mise en oeuvre (achat dit « hors étagère »). Il est nécessaire que la solution fasse l’objet d’une adaptation substantielle. Exemple : conversion du moteur d’un véhicule diesel en véhicule à hydrogène ou électrique Pour identifier une solution qui n’est pas nouvelle mais sensiblement améliorée, il est recommandé de se référer à la méthode du faisceau d’indices. Faisceau d’indices La direction des Achats de l’Etat a développé un outil sous forme de questionnaire, appelé « Innov’score », afin d’accompagner les acheteurs dans l’appréciation du caractère innovation d’une solution. Il s’agit d’un questionnaire, inspiré par le faisceau d’indices, qui donne un score et une tendance entre vert, orange et rouge. L’Innov’score est accessible ici. La définition de l’achat innovant figure au 2° de l’article R. 2124-3 du code de la commande publique2, qui permet de recourir à la procédure négociée ou au dialogue compétitif lorsque le besoin consiste en une solution innovante : sont innovants les « travaux, fournitures ou services nouveaux ou sensiblement améliorés ». Il est précisé que « le caractère innovant peut consister dans la mise en œuvre de nouveaux procédés de production ou de construction, d’une nouvelle méthode de commercialisation ou d’une nouvelle méthode organisationnelle dans les pratiques, l’organisation du lieu de travail ou les relations extérieures de l’entreprise ». Il peut donc s’agir non seulement d’une innovation technologique de produit ou de procédé mais aussi d’une innovation d’organisation ou de commercialisation liée, par exemple, à la numérisation ou à l’interconnexion. La solution peut être déjà disponible sur le marché. En revanche, la production d’un produit personnalisé dont les caractéristiques ne diffèrent pas sensiblement de ceux des produits déjà fabriqués ne constituent pas une innovation3. La définition de l’achat innovant reste relativement large pour laisser une certaine souplesse d’appréciation aux acheteurs, notamment au regard du secteur concerné. Elle sera prochainement éclairée par un faisceau d’indices qui sera proposé dans le nouveau Guide pratique de l’achat public innovant de la DAJ (parution prévisionnelle en mai 2019). Pour s’assurer du caractère innovant de son achat, l’acheteur peut collecter des informations sur le secteur d’activité concerné : état de l’art et de la concurrence, brevets, normes… Le sourcing constitue un outil à privilégier à cette fin. Il ne s’agit pas pour autant de réaliser une étude de marché exhaustive dont les délais de réalisation obéreraient l’efficacité de l’expérimentation et conduiraient les acheteurs à préférer une mise en concurrence préalable. En cas de contentieux, le caractère dérogatoire d’un dispositif implique, en principe, que le juge exerce un contrôle normal sur les conditions de son utilisation. Toutefois, l’acheteur n’est pas dépourvu de toute marge d’appréciation quant au caractère innovant de son achat, notamment lorsqu’il s’agit d’améliorer une solution existante. Cette circonstance devrait conduire le juge à rechercher un équilibre entre cette marge d’appréciation et le souci de garantir une certaine effectivité des procédures de passation des marchés. Ainsi, à l’image du contrôle exercé sur les décisions de ne pas allotir un marché4, le juge devrait-il se limiter à vérifier que l’analyse à laquelle l’acheteur a procédé et les arguments qu’il fournit sont suffisants pour justifier son appréciation sans aller jusqu’à lui substituer la sienne, procédant ainsi à un contrôle intermédiaire entre le contrôle normal et le contrôle de l’erreur manifeste d’appréciation. 3 Sur les différentes catégories d’innovation, voir notamment : OCDE, Manuel d’Oslo, Principes directeurs pour le recueil et l’interprétation des données sur l’innovation, 3e édition, 2005. 4 CE, 16 juin 2015, Ville de Paris, n° 389682. cf. Innovation 3°Lorsque le marché comporte des prestations de conception ; 4°Lorsque le marché ne peut être attribué sans négociation préalable du fait de circonstances particulières liées à sa nature, à sa complexité ou au montage juridique et financier ou en raison des risques qui s’y rattachent ; 5°Lorsque le pouvoir adjudicateur n’est pas en mesure de définir les spécifications techniques avec une précision suffisante en se référant à une norme, une évaluation technique européenne, une spécification technique commune ou un référentiel technique, définis à la section 2 du chapitre Ier du titre Ier du présent livre ; 6°Lorsque, dans le cadre d’un appel d’offres, seules des offres irrégulières ou inacceptables, au sens des articles L. 2152-2 et L. 2152-3, ont été présentées pour autant que les conditions initiales du marché ne soient pas substantiellement modifiées. Le pouvoir adjudicateur n’est pas tenu de publier un avis de marché s’il ne fait participer à la procédure que le ou les soumissionnaires qui ont présenté des offres conformes aux exigences relatives aux délais et modalités formelles de l’appel d’offres. Toutefois, par dérogation aux dispositions de l’article R. 2144-4, ne peuvent participer à la procédure que le ou les soumissionnaires ayant justifié au préalable ne pas être dans un cas d’exclusion et satisfaisant aux conditions de participation fixées par l’acheteur. Cliquez pour afficher les commentaires : offres irrégulières ou inacceptables ; procédure négociée suite à infructuositéAdaptation des solutions immédiatement disponibles
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Cliquez pour afficher les commentaires : solutions innovantesSolutions innovantes
DAJ 2019 – L’expérimentation achats innovants
Cliquez pour afficher les commentaires : prestations de conceptionPrestations de conception
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Cliquez pour afficher les commentaires sur les circonstances particulièresNature, complexité, montage juridique, financier ou risques
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Cliquez pour afficher les commentaires : difficulté de définition des spécificationsDifficulté de définition des spécifications techniques
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Offres irrégulières ou inacceptables
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Procédure sans publicité ni mise en concurrence
Article R2122-2
Modifié par Décret n° 2019-748 du 18 juillet 2019 et par Décret n° 2021-357 du 30 mars 2021
L’acheteur peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables lorsque, dans les cas définis ci-après, soit aucune candidature ou aucune offre n’a été déposée dans les délais prescrits, soit seules des candidatures irrecevables définies à l’article R. 2144-7 ou des offres inappropriées définies à l’article L. 2152-4 ont été présentées, et pour autant que les conditions initiales du marché ne soient pas substantiellement modifiées :
1° Appel d’offres lancé par un pouvoir adjudicateur ;
2° Procédure formalisée lancée par une entité adjudicatrice ;
3° Marché répondant à un besoin dont la valeur estimée est inférieure aux seuils de procédure formalisée ;
4° Marché relevant du 3° de l’article R. 2123-1.
Dans les cas mentionnés aux 1°, 2° et 4° répondant à un besoin dont la valeur estimée est égale ou supérieure au seuil européen applicable à ces marchés figurant dans un avis annexé au présent code, un rapport est communiqué à la Commission européenne si elle le demande.
Cliquez pour afficher les jurisprudences et commentaires associées DAJ 2019 – Les marchés sans publicité ni mise en concurrence préalables Les acheteurs peuvent avoir recours à un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables lorsque, soit aucune candidature ou aucune offre n’a été déposée dans les délais prescrits par les documents de la consultation initiale, soit seules des candidatures irrecevables ou des offres inappropriées ont été présentées. L’article R. 2122-2 du CCP précise que cette possibilité n’est ouverte, que, pour autant que les conditions initiales du marché ne soient pas substantiellement modifiées. L’infructuosité des procédures d’appel d’offres lancées par des pouvoirs adjudicateurs et des procédures formalisées par les entités adjudicatrices, ainsi que celle des procédures de passation d’un marché répondant à un besoin dont la valeur estimée est inférieure aux seuils de procédure formalisée ou d’un marché relevant des 3° et 4° de l’article R. 2123-1 peuvent donner lieu à la passation d’un marché sans publicité ni mise en concurrence. En revanche, l’infructuosité d’une procédure avec négociation ou d’un dialogue compétitif lancé par un pouvoir adjudicateur ne permet pas de recourir à un marché sans publicité ni mise en concurrence. Tout acheteur qui a recours à un marché sans publicité ni mise en concurrence sur le fondement de l’article R. 2122-2 du CCP doit, lorsque le marché public a pour objet de répondre à un besoin dont la valeur estimée est égale ou supérieure au seuil européen applicable, transmettre un rapport à la Commission européenne, si elle en fait la demande, dans lequel il démontre que les conditions du recours à la procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence préalables sont satisfaites. Il est donc recommandé que ce rapport soit rédiger par principe lors de la conclusion du marché. Pour les pouvoirs adjudicateurs, le rapport visé peut être le rapport de présentation qu’ils sont tenus de rédiger en application de l’article R. 2184-1 du CCPl. Pour les entités adjudicatrices, soumises à la simple obligation de conservation des informations prévues par le 1° de l’article R. 2184-8 du CCP, il conviendra de les formaliser dans un rapport ad hoc.
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Intervention de la CAO
Article L1414-2 CGCT
Modifié par ORDONNANCE n°2015-899 du 23 juillet 2015 – art. 101
Pour les marchés publics dont la valeur estimée hors taxe est égale ou supérieure aux seuils européens mentionnés à l’article 42 de l’ordonnance susmentionnée, à l’exception des marchés publics passés par les établissements publics sociaux ou médico-sociaux, le titulaire est choisi par une commission d’appel d’offres composée conformément aux dispositions de l’article L. 1411-5. Toutefois, en cas d’urgence impérieuse, le marché public peut être attribué sans réunion préalable de la commission d’appel d’offres.
Les délibérations de la commission d’appel d’offres peuvent être organisées à distance dans les conditions de l’ordonnance du 6 novembre 2014 susvisée.
Cliquez pour afficher les commentaires DAJ 2023 – L’intervention de la CAO CAO et offres anormalement basses, inappropriées, irrégulières ou inacceptables Aux termes des dispositions précitées de l’article L. 1414-2 du CGCT, le rejet des offres inappropriées, irrégulières ou anormalement basses n’est pas prononcé par la CAO. Toutefois, il convient de rappeler que les éléments rassemblés en vue du futur rapport de présentation prévu aux articles R. 2184-1 à R. 2184-6 du code de la commande publique, lorsque le marché public est passé par un pouvoir adjudicateur, peuvent utilement être présentés à la CAO afin que celle-ci puisse se prononcer en toute connaissance de cause. Or, ces éléments comportent, notamment, les raisons qui ont amené l’acheteur à juger une offre anormalement basse ou à rejeter une offre. De même, pour les marchés publics passés en par une entité adjudicatrice, l’ensemble des informations relatives à la qualification et à la sélection des opérateurs économiques et à l’attribution des marchés publics, à conserver en application des articles R. 2184-7 à R. 2184-11 du code , est également transmis à la CAO. La CAO, qui a pour compétence de désigner le soumissionnaire à qui sera attribué le marché public, peut donc, à cette occasion, se prononcer sur l’ensemble des analyses opérées. Ainsi, les décisions de rejet, qui appartiennent à la seule personne compétente pour signer le marché public, ne peuvent être notifiées avant que la CAO ne se soit prononcée sur le titulaire pressenti. Enfin, il convient d’ajouter que les acheteurs demeurent libres de consulter la CAO sur l’ensemble des points qui ne relèvent pas de sa compétence.
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Clausier contractuel
Cliquez pour afficher les clauses liées à l'examen de la conformité des offres Avant d’entreprendre la notation et la comparaison des offres au regard des critères d’attribution énumérés au paragraphe ci-après, il est procédé à la vérification du caractère régulier, acceptable et approprié des offres présentées par les candidats . Sera déclarée irrégulière une offre qui, tout en apportant une réponse au besoin de l’entité adjudicatrice, est incomplète ou ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation. L’attention des candidats est appelée sur le fait que les offres inappropriées, inacceptables ou irrégulières seront éliminées. Toutefois : Suite des clauses non accessible en démo
Clausier contractuel : l’examen de la conformité des offres
L’examen de la conformité des offres est le préalable à leur analyse. Le règlement de la consultation doit préciser le sort des offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées ainsi que le cas échéant les éléments de preuve de conformité aux spécifications du marché.
Exemples de clauses (RC)
Clause globale
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Externalisez vos marchés publics !
