| Le Code de la commande publique encadre les hypothèses admissibles de modification de la composition du groupement au stade de la procédure de passation. Au stade de l’exécution, la substitution d’un des membres doit s’analyser au regard du régime des modifications autorisées du marché et des clauses des CCAG. |
Dispositions du Code de la commande publique
Article R2142-3
Modifié par Décret n° 2024-1251 du 30 décembre 2024 portant diverses mesures de simplification du droit de la commande publique
Un opérateur économique peut avoir recours aux capacités d’autres opérateurs économiques, quelle que soit la nature juridique des liens qui l’unissent à ces opérateurs. L’acheteur peut exiger que les opérateurs économiques concernés soient solidairement responsables dans la mesure où cela est nécessaire à la bonne exécution du marché. Dans ce cas, l’acheteur justifie cette exigence dans les documents de la consultation.
Dans le cadre de procédures incluant une ou plusieurs phases de négociation ou de dialogue, l’acheteur peut autoriser le candidat qui en fait la demande à se constituer en groupement entre la date de remise des candidatures et la date de signature du marché, avec un ou plusieurs des candidats invités à négocier ou à participer au dialogue ou un ou plusieurs des opérateurs économiques aux capacités desquels il a eu recours, lorsque les conditions suivantes sont remplies :
1° Le groupement dispose des garanties économiques, financières, techniques et professionnelles exigées par l’acheteur pour participer à la procédure ;
2° La constitution d’un groupement ne porte pas atteinte au principe d’égalité de traitement des candidats ni à une concurrence effective entre ceux-ci.
Cliquez pour afficher l'ensemble des jurisprudences et commentaires : recours aux capacités d'autres opérateurs Pour les marchés de services ou de travaux et les marchés de fournitures nécessitant des travaux de pose ou d’installation ou comprenant des prestations de service, l’acheteur peut exiger que certaines tâches essentielles soient effectuées par l’un des membres du groupement, à condition de l’avoir mentionné dans les documents de la consultation. Voir aussi Article R2144-1 vérification des capacités des opérateurs sur lesquels le candidat s’appuie La présentation des candidatures, DAJ 2019 Les articles R. 2142-14 et R. 2342-6 (pour les marchés de défense ou de sécurité) du code de la commande publique précisent que l’absence de références relatives à l’exécution de marchés publics de même nature ne peut justifier à elle seule l’élimination d’un candidat. Ces dispositions sont de nature à favoriser l’accès de nouvelles ou petites entreprises à la commande publique. Les articles R. 2142-19 et s. et R. 2342-12 (pour les marchés de défense ou de sécurité) du code de la commande publique fixent les conditions dans lesquelles les candidats ont la possibilité de regrouper leurs moyens en constituant des groupements momentanés d’entreprises qui leur permettent d’unir leurs moyens humains et matériels. De même, les articles R. 2142-3 et R. 2342-2 (pour les marchés de défense ou de sécurité) du code de la commande publique autorisent le candidat, pour justifier de ses capacités, à demander que soient prises en compte les capacités économiques et financières ou les capacité techniques et professionnelles d’autres opérateurs économiques, quelle que soit la nature des liens existant entre ces opérateurs et lui. Toute entreprise, petite ou moyenne peut ainsi s’appuyer sur les moyens d’une entreprise tierce. La nature du lien juridique permettant le recours à cette faculté est indifférente. Ce lien peut prendre la forme d’une sous-traitance ou d’une cotraitance lorsque l’entreprise candidate associe sa candidature à celles d’autres opérateurs économiques en créant un « groupement momentané d’entreprises ». Il peut aussi résider dans les rapports structurels et capitalistiques unissant plusieurs sociétés (lorsque l’entreprise dont la société candidate se prévaut des capacités fait partie du même groupe de société). En toute hypothèse, l’entreprise désireuse de recourir à une telle faculté, devra établir qu’elle dispose effectivement des moyens extérieurs dont elle se prévaut33. . Les preuves apportées au stade de la vérification des informations fournies par les candidats doivent prendre la forme d’une obligation juridiquement contraignante, afin de garantir que les moyens et compétences de l’entreprise tierce seront effectivement à la disposition de l’entreprise concernée. Si une entreprise demande que soient prises en compte les capacités d’un sous-traitant, le fait pour une entreprise d’indiquer, dans une procédure ouverte, que la déclaration de sous-traitance figure dans l’offre, donne une telle garantie. L’acheteur doit alors vérifier que ce sous-traitant possède les capacités complémentaires nécessaires et n’est pas sous le coup d’une interdiction de soumissionner à la commande publique (CE, 24 juin 2011, Commune de Rouen, n° 347840). En cas de groupement d’opérateurs économiques, la convention de groupement momentané d’entreprises constitue également, en toute hypothèse, un preuve satisfaisante. 33 Art. R. 2143-12 du code de la commande publique et R. 2343-12 pour les marchés de défense ou de sécurité Cliquez pour afficher l'ensemble des jurisprudences et commentaires : modification de la forme du groupement en cours de procédure
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Article R2142-26
Modifié par Décret n° 2024-1251 du 30 décembre 2024 portant diverses mesures de simplification du droit de la commande publique
Sans préjudice des dispositions de l’article L. 2141-13, la composition du groupement ne peut être modifiée entre la date de remise des candidatures et la date de signature du marché.
Toutefois, en cas d’opération de restructuration de société, notamment de rachat, de fusion ou d’acquisition ou, si le groupement apporte la preuve qu’un de ses membres se trouve dans l’impossibilité d’accomplir sa tâche pour des raisons qui ne sont pas de son fait, il peut demander à l’acheteur l’autorisation de continuer à participer à la procédure de passation en proposant, le cas échéant, à l’acceptation de l’acheteur, un ou plusieurs nouveaux membres du groupement, sous-traitants ou entreprises liées.
L’acheteur se prononce sur cette demande après examen de la capacité de l’ensemble des membres du groupement ainsi transformé et, le cas échéant, des sous-traitants ou entreprises liées présentés à son acceptation, au regard des conditions de participation qu’il a définies.
Dans le cadre de procédures incluant une ou plusieurs phases de négociation ou de dialogue, l’acheteur peut également autoriser le groupement qui en fait la demande à modifier sa composition lorsque les conditions suivantes sont remplies :
« 1° Le groupement dispose des garanties économiques, financières, techniques et professionnelles exigées par l’acheteur pour participer à la procédure ;
« 2° Cette modification ne porte pas atteinte au principe d’égalité de traitement des candidats ni à une concurrence effective entre ceux-ci.
Cliquez pour afficher les commentaires : modification de la composition en cours de procédure de passation Cliquez pour afficher les commentaires : modification de la composition au stade de l'exécution du marché ■ ■ ■ Modification en cours d’exécution. Voir commentaires sous CCAG et Article R2194-6 La suite du contenu est réservée aux abonnés
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Article R2194-6
Le marché peut être modifié lorsqu’un nouveau titulaire se substitue au titulaire initial du marché, dans l’un des cas suivants :
1° En application d’une clause de réexamen ou d’une option conformément aux dispositions de l’article R. 2194-1 ;
2° Dans le cas d’une cession du marché, à la suite d’une opération de restructuration du titulaire initial, à condition que cette cession n’entraîne pas d’autres modifications substantielles et ne soit pas effectuée dans le but de soustraire le marché aux obligations de publicité et de mise en concurrence. Le nouveau titulaire doit remplir les conditions qui avaient été fixées par l’acheteur pour la participation à la procédure de passation du marché initial.
Cliquez pour afficher les jurisprudences et commentaires : substitution du titulaire : régime général DAJ 2019 -Les modalités de modification des contrats en cours d’exécution La substitution du titulaire d’un marché par un autre opérateur économique constitue en principe une modification substantielle du contrat et ce transfert doit, par conséquent, faire l’objet d’une nouvelle mise en concurrence (CJUE, 19 juin 2008, Pressetext Nachrichtenagentur GmbH, précité, point 40). Pour les marchés publics y compris les marchés de défense ou de sécurité, aux termes de l’article R. 2194-6 du code et, pour les concessions, aux termes de l’article R. 3135-6, la cession d’un contrat au profit d’un nouveau titulaire est néanmoins admise dans les deux cas suivants : – lorsqu’elle intervient en application d’une clause de réexamen ou d’une option univoque du contrat initial ; – lorsqu’elle intervient à la suite d’une opération de restructuration de société, notamment de rachat, de fusion, d’acquisition ou d’insolvabilité, assurée par un autre opérateur qui remplit les critères de sélection qualitativement établis initialement, à condition que cela n’entraîne pas d’autres modifications substantielles du marché et ne vise pas à se soustraire à l’application de la présente directive. Une cession qui n’entre pas dans une de ces hypothèses ne peut être envisagée au profit d’un nouveau titulaire. Cliquez pour afficher les jurisprudences et commentaires : modification du groupement en cours d'exécution Cliquez pour afficher les jurisprudences et commentaires : avenant de transfert Cliquez pour afficher les jurisprudences et commentaires : cession de contrat Cliquez pour afficher les jurisprudences et commentaires : transfert de compétences
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Modification du groupement / substitution d’un membre
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Avenants de transfert
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Cession de contrat
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Stipulations des CCAG – Groupement d’opérateurs économiques
Cliquez pour afficher les commentaires associés aux CCAG Modalités de remplacement du mandataire du groupement d’opérateurs économiques titulaire du marché, lorsqu’il est défaillant dans son rôle de mandataire (articles 3.5 CCAG-PI, 3.5 CCAG-TIC, 52.7.2 CCAG-Travaux, 3.5.4 CCAG-MOE, 3.5.4 CCAG-FCS, 3.5.4 CCAG-MI). Les CCAG de 2009 prévoyaient qu’en cas de défaillance du mandataire du groupement d’opérateurs économiques, si les autres membres du groupement ne désignaient pas de nouveau mandataire, le membre du groupement figurant en deuxième position dans l’acte d’engagement se substituait au mandataire défaillant. Ce mode de désignation ne paraissait pas optimal dans la mesure où il pouvait conduire à désigner un membre du groupement ayant déjà terminé les prestations lui incombant. Afin d’éviter que ce type de situation ne se produise, les nouveaux CCAG prévoient, en l’absence de désignation d’un remplaçant au mandataire défaillant par les autres membres du groupement, que le cocontractant dont la part financière des prestations restant à exécuter est la plus importante devienne le nouveau mandataire (DAJ 2021, Notice sur les nouveaux CCAG). Les règles relatives au groupement d’opérateurs économiques sont prévues aux articles R. 2142-19 à R. 2142-26, à l’article R. 2191-39 ainsi qu’aux articles R. 2191-52 et R. 2191-53 du code de la commande publique. Pour les marchés de défense ou de sécurité, elles sont prévues aux articles R. 2342-12 à R. 2342-15 ainsi qu’aux articles R. 2391-25 à R 2391-63 du même code.
Cliquez pour afficher les dispositions associées : ancien - nouveau CCAG Travaux 3.5. Groupement d’opérateurs économiques : 3.5. Cotraitance : Cliquez pour afficher les dispositions associées : nouveau CCAG MOE 3.5. Groupement d’opérateurs économiques : Cliquez pour afficher les dispositions associées : ancien - nouveau CCAG PI 3.5. Groupement d’opérateurs économiques : 3. 5. Cotraitance : En cas de défaillance du mandataire du groupement, les membres du groupement sont tenus de lui désigner un remplaçant.A défaut, et à l’issue d’un délai de huit jours courant à compter de la notification de la mise en demeure par le pouvoir adjudicateur d’y procéder, le cocontractant énuméré en deuxième position dans l’acte d’engagement devient le nouveau mandataire du groupement. Cliquez pour afficher les dispositions associées : ancien - nouveau CCAG TIC 3.5. Groupement d’opérateurs économiques : 3. 5. Cotraitance : En cas de défaillance du mandataire du groupement, les membres du groupement sont tenus de lui désigner un remplaçant.A défaut, et à l’issue d’un délai de huit jours courant à compter de la notification de la mise en demeure par le pouvoir adjudicateur d’y procéder, le cocontractant énuméré en deuxième position dans l’acte d’engagement devient le nouveau mandataire du groupement. Cliquez pour afficher les dispositions associées : ancien - nouveau CCAG FCS 3.5. Groupement d’opérateurs économiques : 3. 5. Cotraitance : Cliquez pour afficher les dispositions associées : ancien - nouveau CCAG MI 3.5. Groupement d’opérateurs économiques : 3.5. Cotraitance :Les groupements d’opérateurs économiques dans les nouveaux CCAG 2021
Les CCAG de 2021 remplacent le terme « cotraitance » par le terme groupement d’opérateurs économiques, par uniformisation de vocabulaire avec le Code de la commande publique. Les différents CCAG en leur article 3.5 définissent de façon plus ou moins étendue les règles générales applicables aux groupements d’entreprises, qu’ils soient conjoints ou solidaires. Le régime financier applicable en cas de groupement est en revanche envisagé plus loin dans les CCAG.
Nouveau CCAG Travaux (2021)
3.5.1. Le membre du groupement d’opérateurs économiques désigné dans le marché comme mandataire, représente l’ensemble des membres du groupement, vis-à-vis du maître d’ouvrage et du maître d’œuvre, pour l’exécution du marché.
3.5.2. En cas de groupement conjoint, le mandataire est solidaire, si les documents particuliers du marché le prévoient, de chacun des autres membres du groupement dans les obligations contractuelles de celui-ci à l’égard du maître d’ouvrage jusqu’à la date, définie à l’article 44.1, à laquelle ces obligations prennent fin.
3.5.3. En cas de groupement solidaire, chacun des membres du groupement est engagé financièrement pour la totalité du marché et doit pallier une éventuelle défaillance des autres opérateurs du groupement.Ancien CCAG Travaux (2009-2014)
3.5.1. En cas de groupement conjoint, le mandataire est solidaire, si les documents particuliers du marché le prévoient, de chacun des autres opérateurs du groupement dans les obligations contractuelles de celui-ci à l’égard du représentant du pouvoir adjudicateur jusqu’à la date, définie à l’article 44.1, à laquelle ces obligations prennent fin.
Commentaires :
Lorsque le maître de l’ouvrage institue une règle de solidarité pour le mandataire du groupement, il doit le préciser dans les documents particuliers du marché.
3.5.2. En cas de groupement solidaire, chacun des membres du groupement est engagé financièrement pour la totalité du marché et doit pallier une éventuelle défaillance de ses partenaires ; l’un d’entre eux, désigné dans l’acte d’engagement comme mandataire, représente l’ensemble des entrepreneurs, vis-à-vis du représentant du pouvoir adjudicateur et du maître d’œuvre, pour l’exécution du marché.Nouveau CCAG MOE (2021)
3.5.1. Le membre du groupement d’opérateurs économiques, désigné dans le marché comme mandataire, représente l’ensemble des membres du groupement, vis-à-vis du maître d’ouvrage, pour l’exécution du marché.
3.5.2. En cas de groupement conjoint, le mandataire est solidaire, si les documents particuliers du marché le prévoient, de chacun des autres membres du groupement dans les obligations contractuelles de celui-ci à l’égard du maître d’ouvrage jusqu’à la date à laquelle ses obligations prennent fin.
3.5.3. En cas de groupement solidaire, chacun des membres du groupement est engagé financièrement pour la totalité du marché et doit pallier une éventuelle défaillance des autres membres du groupement.
3.5.4. Défaillance du mandataire dans ses obligations de représentation et de coordination ou dans la réalisation de ses prestations :
Dans le cas particulier où le mandataire du groupement ne se conforme pas à ses obligations, le maître d’ouvrage le met en demeure d’y satisfaire.
Si cette mise en demeure reste sans effet, le maître d’ouvrage invite les membres du groupement à désigner, dans un délai de trente jours, un autre mandataire parmi eux. A défaut, et à l’issue du délai de trente jours courant à compter de la notification de l’invitation du maître d’ouvrage d’y procéder, le cocontractant exécutant la part financière la plus importante à réaliser d’ici la fin du marché à la date de cette modification devient le nouveau mandataire.
Cette substitution fait l’objet d’un avenant précisant notamment la nouvelle organisation du groupement ainsi que la nouvelle répartition des prestations et la rémunération afférente.Nouveau CCAG PI (2021)
3.5.1. Le membre du groupement d’opérateurs économiques, désigné dans le marché comme mandataire, représente l’ensemble des membres du groupement, vis-à-vis de l’acheteur, pour l’exécution du marché.
3.5.2. En cas de groupement conjoint, le mandataire est solidaire, si les documents particuliers du marché le prévoient, de chacun des autres membres du groupement dans les obligations contractuelles de celui-ci à l’égard de l’acheteur jusqu’à la date à laquelle ses obligations prennent fin.
3.5.3. En cas de groupement solidaire, chacun des membres du groupement est engagé financièrement pour la totalité du marché et doit pallier une éventuelle défaillance des autres membres du groupement.
3.5.4. En cas de défaillance du mandataire du groupement, les membres du groupement sont tenus de lui désigner un remplaçant. A défaut, et à l’issue d’un délai de huit jours à compter de la notification de la mise en demeure par l’acheteur d’y procéder, le cocontractant exécutant la part financière la plus importante restant à réaliser à la date de cette modification devient le nouveau mandataire du groupement.Ancien CCAG PI (2009)
Nouveau CCAG TIC (2021)
3.5.1. Le membre du groupement d’opérateurs économiques, désigné dans le marché comme mandataire, représente l’ensemble des membres du groupement, vis-à-vis de l’acheteur, pour l’exécution du marché.
3.5.2. En cas de groupement conjoint, le mandataire est solidaire, si les documents particuliers du marché le prévoient, de chacun des autres membres du groupement dans les obligations contractuelles de celui-ci à l’égard de l’acheteur jusqu’à la date à laquelle ses obligations prennent fin.
3.5.3. En cas de groupement solidaire, chacun des membres du groupement est engagé financièrement pour la totalité du marché et doit pallier une éventuelle défaillance des autres membres du groupement.
3.5.4. En cas de défaillance du mandataire du groupement, les membres du groupement sont tenus de lui désigner un remplaçant. A défaut, et à l’issue d’un délai de huit jours à compter de la notification de la mise en demeure par l’acheteur d’y procéder, le cocontractant exécutant la part financière la plus importante restant à réaliser à la date de cette modification devient le nouveau mandataire du groupement.Ancien CCAG TIC (2009)
Nouveau CCAG FCS (2021)
3.5.1. Le membre du groupement d’opérateurs économiques, désigné dans le marché comme mandataire, représente l’ensemble des membres du groupement, vis-à-vis de l’acheteur, pour l’exécution du marché.
3.5.2. En cas de groupement conjoint, le mandataire est solidaire, si les documents particuliers du marché le prévoient, de chacun des autres membres du groupement dans les obligations contractuelles de celui-ci à l’égard de l’acheteur jusqu’à la date à laquelle ses obligations prennent fin.
3.5.3. En cas de groupement solidaire, chacun des membres du groupement est engagé financièrement pour la totalité du marché et doit pallier une éventuelle défaillance des autres membres du groupement.
3.5.4. En cas de défaillance du mandataire du groupement, les membres du groupement sont tenus de lui désigner un remplaçant. A défaut, et à l’issue d’un délai de huit jours à compter de la notification de la mise en demeure par l’acheteur d’y procéder, le cocontractant exécutant la part financière la plus importante restant à réaliser à la date de cette modification devient le nouveau mandataire du groupement.Ancien CCAG FCS (2009)
En cas de défaillance du mandataire du groupement, les membres du groupement sont tenus de lui désigner un remplaçant.A défaut, et à l’issue d’un délai de huit jours courant à compter de la notification de la mise en demeure par le pouvoir adjudicateur d’y procéder, le cocontractant énuméré en deuxième position dans l’acte d’engagement devient le nouveau mandataire du groupement.Nouveau CCAG MI 2021
3.5.1. Le membre du groupement d’opérateurs économiques, désigné dans le marché comme mandataire, représente l’ensemble des membres du groupement, vis-à-vis de l’acheteur, pour l’exécution du marché.
3.5.2. En cas de groupement conjoint, le mandataire est solidaire, si les documents particuliers du marché le prévoient, de chacun des autres membres du groupement dans les obligations contractuelles de celui-ci à l’égard de l’acheteur jusqu’à la date à laquelle ses obligations prennent fin.
3.5.3. En cas de groupement solidaire, chacun des membres du groupement est engagé financièrement pour la totalité du marché et doit pallier une éventuelle défaillance des autres membres du groupement.
3.5.4. En cas de défaillance du mandataire du groupement, les membres du groupement sont tenus de lui désigner un remplaçant. A défaut, et à l’issue d’un délai de huit jours à compter de la notification de la mise en demeure par l’acheteur d’y procéder, le cocontractant exécutant la part financière la plus importante restant à réaliser à la date de cette modification devient le nouveau mandataire du groupement.Ancien CCAG MI
En cas de défaillance du mandataire du groupement, les membres du groupement sont tenus de lui désigner un remplaçant. A défaut, et à l’issue d’un délai de huit jours courant à compter de la notification de la mise en demeure par le pouvoir adjudicateur d’y procéder, le cocontractant énuméré en deuxième position dans l’acte d’engagement devient le nouveau mandataire du groupement.
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