Critère financier : le prix du contrat

Objet du contrat

■ ■ ■ Licéité de l’objet du marché. Le contenu d’un contrat ne présente un caractère illicite que si l’objet même du contrat, tel qu’il a été formulé par la personne publique contractante pour lancer la procédure de passation du contrat ou tel qu’il résulte des stipulations convenues entre les parties qui doivent être regardées comme le définissant, est, en lui-même, contraire à la loi, de sorte qu’en s’engageant pour un tel objet le cocontractant de la personne publique la méconnaît nécessairement (CE, 9 nov. 2018, n° 420654 ; CAA de NANTES 29/10/2021 n°20NT02088; CAA PARIS, 13 juillet 2022, n° 20PA01663).

La licéité de l’objet même du contrat doit s’apprécier indépendamment des qualifications du cocontractant de la personne publique (CAA de NANTES 29/10/2021 n°20NT02088)

Si un vice du consentement entachant la passation du marché du 24 janvier 2006 ne peut dans ces conditions être retenu, la cause du marché, dont l’objet était l’entreposage de farines animales dans un silo dont la SMEG poursuivait l’exploitation sur une dépendance du domaine portuaire occupée sans titre, a revêtu un caractère illicite au regard des dispositions, citées au point précédent, du code du domaine de l’Etat et du code général de la propriété des personnes publiques. En dépit même du principe de loyauté contractuelle, une telle irrégularité fait obstacle à l’application par le juge, des stipulations contractuelles. Ainsi, ce marché et l’avenant du 24 avril 2008 qui en redéfinissait les modalités doivent être écartés (CAA de DOUAI, 20 nov. 2018, 16DA01606).

Un contrat par lequel une collectivité confie à une société des missions relevant de l’un de ses emplois permanents, en méconnaissance du principe selon lequel ces emplois doivent être occupés par des fonctionnaires ou, le cas échéant, par des agents contractuels, présente un objet illicite (CAA Nantes, 29 octobre 2021, Commune de la Remaudière, n° 20NT02088). En l’espèce le contrat portait sur du management de transition, c’est à dire la mise à disposition d’une personne (staffing) par la société dans les locaux de la commune pour remplacer le poste vacant d’un fonctionnaire :

Il résulte de l’instruction que, par la convention du 11 janvier 2014 dont l’illicéité est invoquée par la commune de la Remaudière, la commune, confrontée au départ de sa secrétaire de mairie, a décidé de confier à la Société Consulting Privé Public Cabinet Fidélia Consulting une  » mission de transition  » pour la gestion quotidienne de la collectivité consistant à  » suivre les dossiers en cours (urbanisme, travaux…) / manager l’équipe administrative et technique de la mairie / clôturer le compte administratif et préparer le budget primitif 2014 / répondre à toute demande relative au fonctionnement de la mairie (…) « . Ces missions étaient confiées à la société pour la période allant du 13 janvier 2014 au mois d’avril 2014, mais il résulte de l’instruction, notamment du rapport établi par la Chambre régionale des comptes en avril 2018, que cette convention a été prorogée jusqu’au 30 juin 2014. Il résulte ainsi clairement de l’énoncé des prestations confiées à la Société Consulting Privé Public Cabinet Fidélia Consulting par la commune de la Remaudière que cette société se voyait attribuer, pendant la vacance de l’emploi correspondant, les missions administratives du secrétaire de la mairie. S’il était loisible à la commune, notamment en application des dispositions citées ci-dessus de l’article 3-2 de la loi du 26 janvier 1984, de confier à un agent contractuel et pour une durée limitée les fonctions de secrétaire de mairie, emploi permanent au sens des dispositions de l’article 1er de la même loi, aucune disposition législative ou réglementaire ne permettait à la commune de déroger au principe selon lequel ses emplois permanents doivent être occupés par des fonctionnaires ou, dans les cas définis par les articles 3-1 et suivants de la loi du 26 janvier 1984, par des agents contractuels et ne lui permettait donc de confier les missions relevant d’un de ses emplois permanents à une société par le biais d’un marché public. La convention conclue le 11 janvier 2014 entre la commune de la Remaudière et la Société Consulting Privé Public Cabinet Fidélia Consulting a dans ces conditions, par elle-même, un objet illicite et doit en conséquence être écartée.

La circonstance qu’un contrat confie certaines prestations pouvant être qualifiées de prestations de conseil juridique, à un prestataire qui ne remplit pas les conditions requises à cet effet par les dispositions de la loi du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques, n’est pas de nature à entacher d’illicéité l’objet même du contrat, une telle irrégularité concernant les qualifications de ce prestataire et non l’objet même du contrat (CAA PARIS, 13 juillet 2022, n° 20PA01663).

■ ■ ■ Un contrat répondant à un besoin – présomption en cas d’intérêt public.  D’une part, il ressort tout d’abord du cahier des charges que les passerelles envisagées, bien que destinées à plusieurs usages, ont vocation à être utilisées comme axe de déplacement et de franchissement de la Seine. La création de nouvelles voies et leur affectation à la circulation, y compris piétonne, relèvent de la satisfaction d’un besoin public. Les ponts figurent, en outre, sur la « liste des activités qui sont des travaux en droit de la commande publique » publiée au Journal officiel du 27 mars 2016 en application du 1° du I de l’article 5 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 et du 1° du I de l’article 6 de l’ordonnance du 29 janvier 2016, pour lesquelles existe une forme de présomption de réponse à un besoin de la personne publique (CE, avis, 22 janv. 2019, n° 396221, relatif aux conditions de réalisation de passerelles innovantes sur la Seine)

■ ■ ■ Un contrat répondant à un besoin – travaux. Le contrat répond aux besoins du pouvoir adjudicateur lorsque, en matière de travaux, ce dernier a pris des mesures afin de définir les caractéristiques de l’ouvrage ou, à tout le moins, d’exercer une influence déterminante sur la conception de celui-ci. Le simple fait qu’une autorité publique, dans l’exercice de ses compétences en matière de régulation urbanistique, examine certains plans de construction qui lui sont soumis ou prenne une décision en application de compétences dans cette matière ne répond pas à l’exigence relative aux «besoins précisés par le pouvoir adjudicateur» (CJUE, 25 mars 2010, Helmut Müller, aff. C 451/08).

■ ■ ■ Besoin de l’acheteur – Exécution de sa mission – Ensemble contractuel – Mandat – Remise en cause des aides européennes faute de mise en concurrence. Dans le cadre du parcours Dinamic, la CCIR devait, dans un premier temps, conclure un contrat de mandat avec les entreprises bénéficiaire du dispositif, puis, dans un second temps, choisir pour celles-ci les organismes de conseils et de formation chargés d’assurer ces tâches auprès des entreprises. Ainsi, chacun des contrats conclus entre la CCIR des Pays de la Loire et les prestataires de conseil l’ont été en exécution des conventions de mandat conclus entre chacune des entreprises devant bénéficier de ces prestations, qui n’ont pas la qualité de pouvoirs adjudicateurs, et l’établissement requérant et, par suite, au nom et pour le compte de ces dernières et pour leurs besoins propres. Toutefois, il résulte également de l’instruction que la CCIR a conclu ces mêmes contrats en vue de remplir un besoin qui découle de la mission d’intérêt général qui lui a été confiée dans le cadre de l’exécution du contrat de subvention, financé par le Feder, à savoir le pilotage et la coordination d’un programme de développement économique destiné à renforcer la compétitivité des entreprises situées sur le territoire régional. En particulier, il résulte du cahier des charges de la  » structure Dinamic « , que la CCIR des Pays de la Loire n’agit pas seulement en qualité de mandataire des entreprises bénéficiant des prestations, mais doit, notamment en application de l’article 3.1,  » assurer le pilotage et la coordination des actions nécessaires à la réussite des programmes « , qu’elle doit signer, chaque année, avec les financeurs, un contrat d’objectif en vue de la mise en oeuvre du  » dispositif Dinamic  » auprès d’un nombre donné d’entreprises et dans un délai déterminé et qu’elle doit bénéficier, sous la forme de subventions, d’une aide financière au titre de l’exécution de ces missions financées par la conclusion, le 21 mars 2012, de la convention Feder signée avec le représentant de l’Etat. Dans ces conditions, les contrats passés avec les prestataires de conseil par la CCIR doivent être regardés comme conclus dans le cadre d’un ensemble contractuel ayant notamment pour objet de répondre aux besoins de cette dernière en matière de services au sens des dispositions de l’article 1er du code des marchés publics. Il en résulte que le préfet de la région des Pays de la Loire a pu à bon droit estimer que la passation de ces contrats aurait dû être soumise aux règles de ce code (CAA Nantes, 4 janv. 2019, n° 17NT03956).

■ ■ ■ Besoin – Démarchage. Le contrat litigieux a un caractère onéreux et vise à répondre à un besoin de la l’EHPAD d’Ancy-le-Franc, alors même que la SOCIETE CTR a été à l’origine de la signature de ce dernier, dans le cadre d’une action de démarchage ; qu’il constitue de ce fait un marché public (CAA Lyon 22 mars 2012 n° 11LY01449 ; voir aussi CAA Paris 16 mars 2015 n° 13PA02237 ; CAA NANCY 22 mars 2022 n°19NC02657).

■ ■ ■ Etablissement médicaux sociaux – Vaccins. L’objet du marché en cause vise essentiellement à satisfaire les besoins des établissements médico-sociaux gérés par le CCAS en produits pharmaceutiques ainsi que les besoins des résidents en fourniture et préparation de médicaments. Ainsi, la pharmacie de la Châtaigneraie ne peut sérieusement soutenir que le marché en cause ne viserait pas à satisfaire un besoin du pouvoir adjudicateur, alors même que la préparation des doses de médicaments à administrer doit être assurée par le pharmacien dispensateur et permet ainsi une réallocation des ressources humaines au sein des établissements concernés par l’économie du temps que les infirmières passaient à cette tâche (CAA Nantes, 10 mai 2019, n° 17NT02735).

■ ■ ■ Régie publicitaire sur le domaine public. Un marché autorisant le cocontractant de la personne publique à gérer une activité de régie publicitaire sur le domaine public doit être requalifié en convention d’occupation domaniale (CE, 3 décembre 2014, Tisséo, no 384170) en l’absence de correspondance entre la prestation et un besoin de la personne publique, les activités concernées n’étant ni menées par les services municipaux ni exercées pour leur compte  (CE, 15 mai 2013, CBS Outdoor, n° 364593).

■ ■ ■ Vente. Un contrat de vente n’est pas un marché public, tel par exemple la vente de certificats d’économie d’énergie obtenus par la collectivité auprès du PNCEE suite à un marché de travaux (DAJ nov. 2013, certificats d’économie d’énergie et commande publique).

■ ■ ■  Contrats à objet dissimulé. L’élément central de qualification de ces contrats est le fait qu’ils soient ou non réalisés conformément aux besoins précisés par le pouvoir adjudicateur ; les moyens utilisés en vue de cette réalisation étant indifférents. Un contrat qualifié de location, prenant place dans une opération complexe, a ainsi pu être requalifié en marché de travaux dès lors qu’à côté de ses éléments locatifs il règlait implicitement la réalisation (et la conception) des ouvrages à louer répondant aux besoins précisés par le pouvoir adjudicateur. L’objectif immédiat dudit contrat n’étant pas la location mais la construction, il est requalifié en marché de travaux (CJCE, 9 oct. 2009,Commission c/ Allemagne, aff. C-536/07).

Voir par exemple, des montages dissimulant le véritable objet du contrat sans le faire disparaître, tels que l’adhésion d’une commune à une association dans le but d’offrir à ses agents des prestations à caractère social, culturel et de loisirs et financées sur le budget communal, qualifiés in fine de marché public de services (CAA Paris, 27 juin 2005, Comité d’action culturelle et sociale du personnel de la ville de Corbeil-Essonnes, n° 01PA00547).

■ ■ ■ Biens meubles – certificats d’économie d’énergie – Absence de marché public. Un contrat par lequel un acheteur public cède ses droits à délivrance de certificats d’économies d’énergie, qui constituent des biens meubles n’est pas un contrat de droit public mais a le caractère d’un contrat de droit privé. Il ne peut être qualifié de marché public (CE, 7 juin 2018, n° 416664, Société Géo France Finance).