La procédure avec négociation, DAJ 2019

Conformément à l’article R. 2131-16 du CCP, les marchés passés selon une procédure avec négociation doivent faire l’objet, lorsqu’ils sont passés par l’Etat, ses établissements publics autres qu’à caractère industriel et commercial ainsi que par les collectivités territoriales, leurs établissements publics et leurs groupements, d’un avis de marché dans le BOAMP et au JOUE. Lorsqu’ils sont passés par les autres acheteurs, l’avis de marché est publié au JOUE.

Cet avis est établi conformément au modèle européen (Art. R. 2131-17 du CCP). L’avis de marché peut être complété par une publicité supplémentaire sur un autre support. Elle peut ne comporter que certains des renseignements figurant dans l’avis de marché à condition qu’elle indique les références de cet avis (Art. R. 2131-18 du CCP).

L’avis de marché peut être précédé, voire remplacé, par un avis de pré-information lorsque le marché n’est pas passé par une autorité publique centrale dont la liste est publiée au JORF.

Le pouvoir adjudicateur peut utiliser un avis de pré-information pour lancer un appel à la concurrence si l’avis:

– fait référence spécifiquement aux travaux, aux fournitures ou aux services qui feront l’objet du marché public à passer ;

– mentionne que ce marché sera passé selon une procédure concurrentielle avec négociation sans publication ultérieure d’un avis d’appel à la concurrence et invite les opérateurs économiques intéressés à manifester leur intérêt ;

– est envoyé entre 35 jours et 12 mois avant la date d’envoi de l’invitation à confirmer l’intérêt (Art. R. 2131-4 du CCP).

L’avis de pré-information ou l’avis périodique indicatif n’est pas publié sur un profil d’acheteur. Toutefois, une publication supplémentaire peut être réalisée sur un profil d’acheteur, dans les conditions prévues aux articles R. 2131-19 et R. 2131- 20 du CCP.

Lorsque l’appel à concurrence est effectué au moyen d’un avis de pré-information ou d’un avis périodique indicatif, l’acheteur invite simultanément et par écrit tous les opérateurs économiques qui ont manifesté leur intérêt à le confirmer en mentionnant les informations détaillées relatives au marché en question telles que précisées par l’article R. 2131-11 du code de la commande publique (Art. R. 2131-10 du CCP).

L’invitation à confirmer l’intérêt doit contenir au minimum les renseignements suivants :

– la nature et la quantité des prestations demandées, y compris celles qui relèvent d’éventuels marchés complémentaires et, si possible, une estimation du délai dans lequel le pouvoir adjudicateur décidera de recourir à ces marchés complémentaires. Dans le cas de marchés publics renouvelables, l’invitation indique la nature, la quantité et, si possible, une estimation du délai dans lequel le pouvoir adjudicateur procédera à la publication des avis d’appel à la concurrence ultérieurs pour le renouvellement des marchés publics ;

– la procédure utilisée, à savoir la procédure avec négociation ;

– le cas échéant, la date de commencement ou d’achèvement de l’exécution du marché ;

– l’adresse du profil d’acheteur sur lequel les documents de la consultation sont mis à disposition des candidats. Si tel n’est pas le cas, pour l’un des motifs énoncés aux articles R. 2132-12 et R. 2132-13, et qu’ils ne sont pas disponibles par un autre moyen, ils sont joints à l’invitation ;

– dans les cas où l’accès électronique ne peut être proposé, l’invitation indique l’adresse et la date limite pour le dépôt des demandes visant à obtenir les documents de la consultation ainsi que la ou les langues autorisées pour leur présentation ;

– l’identification et l’adresse du service qui passe le marché ;

– les informations relatives aux capacités professionnelles, techniques et financières exigées des candidats ;

– la forme du marché ;

– les critères d’attribution ainsi que leur pondération ou leur hiérarchisation, si ces renseignements ne figurent pas dans l’avis.

DAJ 2023, Notice relative aux nouveaux formats européens d’avis de publicité des contrats de la commande publique (eForms)

Le règlement 2019/1780/UE établit un nouveau cadre de gestion des données des avis de publicité. Il est ainsi prévu de passer des 25 formulaires européens actuels, issus du règlement 2015/1986/UE à 40 modèles d’avis répartis en 6 formulaires types, correspondant chacun à une étape particulière du processus de passation du contrat de la commande publique :
 Planification (avis de pré-information) : 9 modèles d’avis
 Mise en concurrence (avis de marché) : 15 modèles d’avis
 Notification préalable d’attribution directe (avis ex ante volontaire) : 4 modèles d’avis
 Résultats (avis d’attribution) : 9 modèles d’avis
 Modification du marché (avis de modification) : 3 modèles d’avis
 Changement (avis rectificatif et avis d’annulation) : 1 modèle d’avis Au sein de chacun de ces formulaires types se trouvent les formulaires correspondant à l’étape de la passation (modèle d’avis) sélectionnée, ceux-ci sont alors répartis en fonction de la directive1 applicable à l’autorité contractante qui passe le contrat de la commande publique et en fonction de la nature du contrat de la commande publique concerné par la publicité.

Parmi ces catégories qui composent les nouveaux formulaires eForms, la plupart sont héritées des précédents formulaires « standards ». C’est le cas par exemple des champs relatifs à l’identité de l’acheteur ou de l’autorité concédante, de l’identité du titulaire, l’origine des fonds européens, l’exécution du contrat, etc. Certains de ces anciens champs repris dans les eForms ont été modifiés afin de tenir compte des évolutions jurisprudentielles ayant eu lieu depuis l’entrée en vigueur du règlement 2015/1986/UE. Il en est ainsi par exemple des champs relatifs au montant de l’accord cadre qui imposent désormais de renseigner un montant « maximum » conformément à l’arrêt SIMONSEN & WEEL A/S rendu par la CJUE le 17/06/2021 et transposé à l’article R 2162-4 du code de la commande publique par le décret n° 2021-1111 du 23/08/2021. D’autres de ces catégories qui composent les formulaires eForms sont entièrement nouvelles. Parmi celles-ci, plusieurs sont obligatoires, mais renseignées automatiquement par le système. C’est le cas notamment du champ relatif à l’identifiant de l’avis ou à la version de l’avis.

En revanche, d’autres champs nouvellement ajoutés dans les formulaires eForms sont à renseigner par l’acheteur, tels que les champs relatifs aux motifs d’exclusion, à l’existence de documents du marché en accès restreint ou aux critères de sélection utilisés dans un avis de pré-information utilisé pour raccourcir les délais. Enfin d’autres de ces nouveaux champs sont facultatifs et issus de nouvelles directives entrées en vigueur depuis le règlement 2015/1986/UE relatif aux formulaires « standards ». Ainsi, pour valoriser les achats stratégiques, notamment, la prise en compte du développement durable, des champs facultatifs ont été intégrés. Néanmoins, au titre de l’article R 224-15 du Code de l’environnement6 , les champs facultatifs portant spécifiquement sur les véhicules propres sont obligatoirement renseignés dans les avis d’attribution7 , mais uniquement pour les acheteurs qui disposent d’un parc automobile de plus de 20 véhicules et qui renouvellent ce parc (Le renouvellement du parc automobile correspond à l’achat, la prise en crédit-bail, la location, la location-vente de véhicules de transport routier, la fourniture de services de transport routier de voyageurs ou la fourniture de services de transport, de collecte, de livraison ou de distribution – Article L 224-7 du code de l’environnement), conformément à la directive 2019/1161/UE (modifiant la directive 2009/33/CE) relative à la promotion de véhicules de transport routier propres et économes en énergie.

DAJ 2023, Notice relative aux nouveaux formats européens d’avis de publicité des contrats de la commande publique (eForms)

Renseignement des avis

Les eForms sont composés de champs généraux (BG) qui contiennent chacun des champs spécifiques (BT) en lien avec la thématique du champ général et qui sont renseignés par L’autorité contractante. Plusieurs types de renseignements doivent être mentionnés dans ces champs. Ils doivent toujours être indiqués de manière complète et précise. Le juge administratif sanctionne l’absence, le caractère incomplet, erroné ou imprécis des informations données3 . Ces manquements ne sont toutefois susceptibles d’entraîner l’annulation de la procédure que si, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, ils sont susceptibles d’avoir lésé ou risquent de léser le requérant4 . De même, dans le cadre d’un recours en contestation de la validité du contrat, seuls des manquements en rapport direct avec l’intérêt lésé ou d’une gravité telle que le juge devrait les relever d’office peuvent être utilement invoqués5

Rubriques obligatoires

Certains renseignements doivent figurer dans les avis. S’ils sont absents, le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence ne sera pas garanti, et la procédure entreprise sera susceptible d’être sanctionnée. Doivent donc être renseignées toutes les rubriques identifiées comme obligatoires par exemple par le biais d’un astérisque.

Renseignements facultatifs

L’acheteur peut fournir des renseignements qu’il estime utiles au bon déroulement de la consultation, mais qui ne sont pas obligatoires. Il peut s’agir, par exemple, de l’adresse internet du Profil d’Acheteur ou du nom de l’outil utilisé pour les communications électroniques.

DAJ, fiche technique 2019 l’examen des candidatures.

Cette réduction s’opère sur la base de critères objectifs et non-discriminatoires qui doivent être mentionnés dans l’avis d’appel à la concurrence ou dans l’invitation à confirmer l’intérêt. L’avis ou l’invitation doit mentionner également le nombre minimum de candidats que l’acheteur prévoit d’inviter18 . Pour qu’il y ait effectivement réduction du nombre de candidats admis à participer à la suite de la procédure, l’acheteur doit indiquer également le nombre maximum de candidats 19 qu’il prévoit d’inviter à participer à la suite de la procédure

Pour les pouvoirs adjudicateurs, en application de la directive européenne 2014/24/UE, ce nombre maximal est, au moins, de cinq en appel d’offres restreint et de trois en procédure avec négociation et dialogue compétitif.

Pour les entités adjudicatrices, en procédure restreinte, et pour tous les acheteurs en procédure adaptée, les textes n’imposent pas un minimum à ce nombre maximal ; toutefois, ce nombre doit être fixé de manière à garantir une mise en concurrence effective.

Ainsi, la réduction du nombre de candidats se distingue de l’élimination présentée ci-dessus. Dans le cadre de l’élimination des candidatures, l’acheteur se contente de renoncer aux candidatures dont les capacités sont jugées insuffisantes. Dans le cadre de la réduction, l’acheteur ne retient, après classement, que les meilleurs candidats parmi ceux qui se sont présentés

En procédure adaptée comme en procédure formalisée, l’information appropriée des candidats n’implique pas que l’acheteur indique les conditions de mise en œuvre des critères de sélection des candidatures, sauf dans l’hypothèse où ces conditions, si elles avaient été initialement connues, auraient été de nature à susciter d’autres candidatures ou à retenir d’autres candidats.

DAJ, fiche technique 2019 l’examen des candidatures.

En procédure adaptée comme en procédure formalisée, l’information appropriée des candidats n’implique pas que l’acheteur indique les conditions de mise en œuvre des critères de sélection des candidatures, sauf dans l’hypothèse où ces conditions, si elles avaient été initialement connues, auraient été de nature à susciter d’autres candidatures ou à retenir d’autres candidats.

DAJ, fiche technique 2019 l’examen des candidatures.

Cette réduction s’opère sur la base de critères objectifs et non-discriminatoires qui doivent être mentionnés dans l’avis d’appel à la concurrence ou dans l’invitation à confirmer l’intérêt. L’avis ou l’invitation doit mentionner également le nombre minimum de candidats que l’acheteur prévoit d’inviter18 . Pour qu’il y ait effectivement réduction du nombre de candidats admis à participer à la suite de la procédure, l’acheteur doit indiquer également le nombre maximum de candidats 19 qu’il prévoit d’inviter à participer à la suite de la procédure

Pour les pouvoirs adjudicateurs, en application de la directive européenne 2014/24/UE, ce nombre maximal est, au moins, de cinq en appel d’offres restreint et de trois en procédure avec négociation et dialogue compétitif.

Pour les entités adjudicatrices, en procédure restreinte, et pour tous les acheteurs en procédure adaptée, les textes n’imposent pas un minimum à ce nombre maximal ; toutefois, ce nombre doit être fixé de manière à garantir une mise en concurrence effective.

Ainsi, la réduction du nombre de candidats se distingue de l’élimination présentée ci-dessus. Dans le cadre de l’élimination des candidatures, l’acheteur se contente de renoncer aux candidatures dont les capacités sont jugées insuffisantes. Dans le cadre de la réduction, l’acheteur ne retient, après classement, que les meilleurs candidats parmi ceux qui se sont présentés

En procédure adaptée comme en procédure formalisée, l’information appropriée des candidats n’implique pas que l’acheteur indique les conditions de mise en œuvre des critères de sélection des candidatures, sauf dans l’hypothèse où ces conditions, si elles avaient été initialement connues, auraient été de nature à susciter d’autres candidatures ou à retenir d’autres candidats.