Consistance des tranches

La nature, l’étendue, le prix et les modalités d’exécution des prestations demandées doivent être explicitement prévus par le pouvoir adjudicateur (article 72 du code). Cette obligation s’impose pour la tranche ferme mais aussi pour la ou les tranches conditionnelles, l’incertitude ne portant pas sur le contenu mais uniquement sur la mise en œuvre d’une partie du marché.

Si le pouvoir adjudicateur n’est engagé que sur la tranche ferme et peut décider de ne pas affermir les tranches conditionnelles, il doit les faire figurer dans les documents de la consultation et en donner une définition précise. A ce titre, le défaut de définition avec suffisamment de précision des exigences relatives au contenu de la prestation, objet de la tranche conditionnelle, justifie l’annulation de la procédure pour manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence (CE, 8 août 2008, Région de Bourgogne, n° 307143).

La décision d’affermissement d’une tranche ne peut apporter d’éléments nouveaux venant modifier le marché initial. Seul un avenant conclu dans les conditions de l’article 20 du code est susceptible d’être utilisé pour ce faire.

Ensemble cohérent

Dans un marché à tranches conditionnelles, le pouvoir adjudicateur n’est engagé que sur la tranche ferme. Il n’est pas dans l’obligation d’affermir les tranches conditionnelles qu’il a prévues dans le marché. C’est pourquoi chacune des tranches doit former un ensemble cohérent, sur le plan fonctionnel et économique, de nature à être mis en œuvre de façon autonome et sans que l’affermissement d’autres tranches ne soit rendu obligatoire pour son exécution. Si chaque tranche peut être réalisée indépendamment de l’affermissement des autres, chaque tranche conditionnelle participe d’un ensemble cohérent compte tenu des prestations de toutes les tranches antérieures.

Par exemple, l’approvisionnement en matériaux ne peut pas constituer une tranche conditionnelle dans un marché de travaux dans la mesure où la réalisation des autres tranches conditionnelles (construction) dépend de sa mise en œuvre.

Vade-mecum des marchés publics

DAJ 2015

5. Exécution du marché à tranches conditionnelles

5.1. Exécution de la tranche ferme

Le pouvoir adjudicateur est engagé sur la tranche ferme du marché. Il doit donc veiller à ce que celle-ci puisse être exécutée (crédits suffisants, etc…). L’exécution de la tranche ferme suit les prescriptions définies dans les documents du marché.

5.2. Exécution des tranches conditionnelles

Décision unilatérale d’affermissement des tranches conditionnelles

Comme le précise l’article 72 du code, « l’exécution de chaque tranche conditionnelle est subordonnée à une décision du pouvoir adjudicateur, notifiée au titulaire dans les conditions fixées au marché ». Le pouvoir adjudicateur n’est pas dans l’obligation d’affermir la ou les tranche(s) conditionnelle(s). Il peut y renoncer pour des motifs financiers, techniques ou en raison de la disparition du besoin ou d’une mauvaise exécution de la tranche précédente525. Si le pouvoir adjudicateur décide d’affermir une tranche, cette décision doit être notifiée au titulaire, qui devra alors exécuter la tranche dans les conditions prévues par les documents du marché.

La décision d’affermissement est une décision expresse et unilatérale prise par le pouvoir adjudicateur. Elle peut prendre, dans les marchés de travaux, la forme d’un ordre de service. L’affermissement doit porter sur la totalité de la tranche concernée.

Attention : La décision d’affermissement, décision unilatérale du pouvoir adjudicateur, n’a pas à être opérée par voie d’avenant. En outre, la décision d’affermissement ne peut pas avoir pour effet de modifier le contenu de la prestation demandée.

En cas de non affermissement, le titulaire du marché est désengagé en ce qui concerne l’exécution de la tranche. En outre, les tranches non affermies pourront, le cas échéant, être exécutées par un autre opérateur économique dans le cadre d’un autre marché526. Néanmoins en matière de maîtrise d’œuvre, pour les opérations de bâtiment relevant de la loi MOP, la mission de base doit faire l’objet d’un contrat unique. Dès lors, l’ensemble des tranches du marché qui seront exécutées le seront par le titulaire du contrat, sauf exception prévue par l’article 17 du décret n° 93-1268 du 29 novembre 1993 relatif aux missions de maîtrise d’œuvre confiées par des maîtres d’ouvrage publics à des prestataires de droit privé527.

Délai d’affermissement des tranches conditionnelles

Il est recommandé de prévoir, dans le marché, un délai raisonnable d’affermissement pour chacune ou pour l’ensemble des tranches conditionnelles afin de ne pas porter tort aux entreprises qui immobilisent leurs moyens pour répondre à l’exécution de ces tranches. En outre, fixer un délai raisonnable d’affermissement évite que les candidats ne répercutent sur leur prix l’anticipation des coûts d’immobilisation à supporter.

Si le marché prévoit un délai d’affermissement des tranches conditionnelles, le pouvoir adjudicateur doit s’y conformer. Une fois le délai d’affermissement dépassé, le titulaire est désengagé en ce qui concerne l’exécution de la tranche concernée.

En l’absence de tels délais mentionnés au marché, le pouvoir adjudicateur peut décider de limiter la possibilité d’affermir les tranches conditionnelles à une durée de validité du marché qu’il aura fixée. Ainsi, le titulaire est engagé pour l’ensemble des tranches du marché et ses obligations envers l’acheteur public ne cessent qu’au terme du délai de validité du marché. Une tranche conditionnelle non assortie d’un délai spécifique d’affermissement peut être affermie à tout moment pendant la durée de validité du marché sans que le titulaire ne puisse valablement s’y opposer. Sauf volonté contraire du pouvoir adjudicateur, la durée de validité du marché ne doit pas pouvoir être regardée comme interdisant ou restreignant l’exécution des prestations au-delà de son terme.

Vade-mecum des marchés publics, DAJ 2015

Le marché peut prévoir que, lorsqu’une tranche conditionnelle est affermie avec retard ou n’est pas affermie, le titulaire bénéficie d’une indemnité d’attente ou d’une indemnité de dédit. Il s’agit d’une simple faculté pour le pouvoir adjudicateur528. Toutefois, les indemnités d’attente permettent aux entreprises de proposer des prix plus attractifs. A ce titre, le versement d’une indemnité d’attente ou de dédit peut être utile notamment dans les marchés de travaux pour compenser les coûts fixes supportés par le titulaire liés au déploiement du chantier et à l’immobilisation des moyens nécessaires à l’exécution des travaux.

La fixation de cette indemnité doit alors tenir compte de la probabilité d’affermir les tranches conditionnelles et de la nécessité pour le titulaire de procéder à des investissements pour réaliser le marché. Les règles applicables, les conditions de versement de cette indemnité, son montant ou ses modalités de calcul doivent être prévus par le marché.