Le cocontractant du pouvoir adjudicateur doit réaliser plus de 80 % de son activité pour ce dernier

DAJ 2019 – Les contrats conclus entre entités appartenant au secteur public

Le cocontractant du pouvoir adjudicateur doit réaliser plus de 80 % de son activité pour ce dernier

Le seul constat d’une dépendance à l’égard du pouvoir adjudicateur ne suffit pas à qualifier les prestations faisant l’objet du contrat de quasi-régie. En effet, ce n’est que lorsque le rapport organique qui unit le pouvoir adjudicateur à son cocontractant se double d’une quasi-exclusivité de la fourniture des prestations au profit du premier, que le cocontractant est considéré comme totalement lié à celui-ci et que les prestations peuvent être comparées à celles dont disposeraient l’acheteur en recourant à ses propres ressources internes.

Le respect de la seconde condition posée par les ordonnances précitées ainsi que par la jurisprudence implique donc que le cocontractant du pouvoir adjudicateur soit un opérateur « dédié » aux besoins de ce dernier. Il doit réaliser l’essentiel de son activité avec ou pour le compte de la personne ou des personnes qui le contrôlent. La condition est considérée comme satisfaite dès lors que l’entité concernée exerce plus de 80 % de son activité dans le cadre de l’exécution des tâches confiées par le ou les pouvoirs adjudicateurs qui la contrôlent. Par conséquent, cette entité peut exercer jusqu’à 20 % de ses activités sur le marché concurrentiel. Si l’entité consacre une partie de son activité à des tiers, ces prestations doivent ainsi revêtir un caractère marginal18 . Dans le cas contraire, elle retrouverait une liberté d’action contraire à l’idée de prolongement administratif de la personne publique. Seule une « diversification purement accessoire » peut être admise19 .Dans l’hypothèse particulière où plusieurs autorités publiques détiennent l’organisme contrôlé, une relation de quasi-régie conjointe sera reconnue entre l’entité et les pouvoirs adjudicateurs qui la détiennent, si celle-ci réalise l’essentiel de son activité pour ces pouvoirs adjudicateurs pris dans leur ensemble.

L’activité à prendre en compte est celle que l’entité réalise avec l’ensemble des pouvoirs adjudicateurs et non avec tel ou tel de ces pouvoirs adjudicateurs20 . S’il est admis que le volume des commandes passées à l’entité dédiée n’a pas à être nécessairement égal ou proportionnel à l’importance de chaque pouvoir adjudicateur dans le capital ou les organes de direction de cette dernière21 , l’hypothèse de la création d’une telle entité dont le but principal serait de répondre uniquement aux besoins d’un seul des pouvoirs adjudicateurs la contrôlant serait de nature à fragiliser la relation de quasi-régie.

Le code de la commande publique précise que le pourcentage d’activités réalisé par l’entité dédiée doit être déterminé de façon pragmatique sur des considérations quantitatives et qualitatives, en tenant compte, notamment, du chiffre d’affaires total moyen ou de tout autre paramètre approprié fondé sur ses activités, tels que les coûts supportés, au cours des trois exercices comptables précédant l’attribution du contrat22. Il convient ainsi « de tenir compte de toutes les activités que cette [entité] réalise sur la base d’une attribution faite par le pouvoir adjudicateur et ce, indépendamment de savoir qui rémunère cette activité » 23 .

Par ailleurs, dès lors que ces informations ne sont pas disponibles ou apparaissent non pertinentes, le pourcentage devra être déterminé sur la base d’une estimation vraisemblable qui devra être sérieuse et reposer sur des bases objectives.