Fiche technique DAJ – Mise en œuvre de l’interdiction d’attribuer ou d’exécuter des contrats de la commande publique avec la Russie

Les pouvoirs adjudicateurs, entités adjudicatrices et autorités concédantes ont désormais l’interdiction d’attribuer ou de poursuivre l’exécution de l’un de ces contrats dans quatre hypothèses :
– si l’attributaire est un ressortissant russe ou une personne physique ou morale, une entité ou un organisme établi sur le territoire russe ;
– si l’attributaire est détenu à plus de 50 %, et de ce manière directe ou indirecte, par une entité établie sur le territoire russe ;
– si l’attributaire est une personne physique ou morale, une entité ou un organisme agissant pour le compte ou sur instruction d’une entité établie sur le territoire russe ou d’une entité détenue à plus de 50 % par une entité elle-même établie sur le territoire russe ;
– si le sous-traitant, le fournisseur ou toute entité aux capacités de laquelle il est recouru se trouve dans l’un des trois cas susmentionnés, et le montant de ses prestations représente plus de 10 % de la valeur du marché ».

DAJ 2019 – Contrats de la commande publique et autres contrats

L’opérateur économique, personne privée

Le considérant 14 de la directive 2014/24/UE précise que la notion d’opérateur économique doit être interprétée de manière extensive, de sorte que des sociétés, des succursales, des filiales, des associations, des sociétés coopératives, des sociétés anonymes, des universités, qu’elles soient publiques ou privées, ainsi que d’autres formes d’entités que les personnes physiques, devraient toutes relever de la notion d’opérateur économique, qu’il s’agisse ou non de « personnes morales », en toutes circonstances. Cette interprétation large de la notion d’opérateur économique reprend la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) qui considère que toute activité consistant à offrir des biens et des services sur un marché donné revêt un caractère économique17 et que « toute entité exerçant une activité économique, indépendamment du statut juridique de cette entité et de son mode de financement » doit être considérée comme entreprise.

► La notion d’opérateur économique est d’interprétation large

À titre d’illustration, les associations sont considérées comme des opérateurs économiques. À cet égard, la circonstance qu’elles ne poursuivent pas de but lucratif et qu’elles puissent proposer des prix sensiblement inférieurs à ceux d’autres opérateurs est sans incidence sur le caractère économique de l’activité ou de l’opérateur18 . La notion d’opérateur économique peut donc comprendre des organismes qui ne poursuivent pas une finalité lucrative et n’ont pas de structure d’entreprise19 .

► La notion d’activité non-économique est interprétée strictement

Pour clarifier la distinction entre activités économiques et activités non économiques, la CJUE a jugé de façon constante que constitue une activité économique toute activité consistant à offrir des biens ou des services sur un marché donné20 . Cette définition extensive de la notion d’activité économique est reprise en droit national et recouvre ainsi toute offre de biens ou de services sur un marché, quel que soit le secteur d’activité concerné, sans que puisse y faire obstacle la circonstance que l’activité soit de nature sociale ou que l’entité qui l’exerce ne poursuive pas un but lucratif. La question de savoir s’il existe un marché pour des services déterminés peut dépendre de la manière dont ces services sont organisés dans l’État membre concerné21 et peut donc varier d’un État membre à un autre. En outre, la qualification d’une activité donnée peut varier dans le temps en fonction de choix politiques ou d’une évolution économique. Ce qui ne constitue pas une activité économique aujourd’hui peut le devenir demain et inversement.

Le caractère non économique de certaines activités a été reconnu de manière très limitative.

● En règle générale, à moins que l’État membre concerné n’ait décidé d’introduire des mécanismes de marché, les activités qui font intrinsèquement partie des prérogatives de puissance publique et qui sont exercées par l’État ne constituent pas des activités économiques. Il en est par exemple ainsi des activités suivantes : a) l’armée ou la police22 ; b) la sécurité et le contrôle de la navigation aérienne23 ; c) le contrôle et la sécurité du trafic maritime24 ; d) la surveillance antipollution25 ; e) l’organisation, le financement et l’exécution des peines d’emprisonnement26 ; f) la valorisation et la revitalisation de terrains publics par des autorités publiques27 ; g) la collecte de données à utiliser à des fins publiques sur la base d’une obligation légale pour les entreprises concernées de communiquer de telles données28 .

● Ont également été qualifiées d’activités non-économiques les régimes de sécurité sociale obligatoire. Les régimes de sécurité sociale fondés sur le principe de solidarité qui ne relèvent pas d’une activité économique présentent généralement les caractéristiques suivantes : a) l’affiliation au régime est obligatoire29 ; b) le régime a un objectif exclusivement social30 ; c) le régime est à but non lucratif31 ; d) les prestations versées sont indépendantes du montant des cotisations32 ; e) le montant des prestations versées n’est pas nécessairement proportionnel aux revenus de l’assuré33 ; f) et le régime est soumis au contrôle de l’État34 .

● Les hôpitaux publics font partie intégrante d’un service de santé national et leur fonctionnement repose presque intégralement sur le principe de solidarité35. Ces hôpitaux sont financés directement par les cotisations de sécurité sociale et d’autres ressources d’État et fournissent leurs services gratuitement sur la base d’une couverture universelle36. Les juridictions de l’Union ont confirmé que lorsqu’une telle structure existe, les organismes en question n’agissent pas en qualité d’entreprises37 .

● L’enseignement public organisé dans le cadre du système d’éducation nationale financé et supervisé par l’État peut être considéré comme une activité non économique. La Cour de justice a ainsi jugé que l’État : « en établissant et en maintenant un tel système d’enseignement public, financé en règle générale par le budget public et non par les élèves ou leurs parents, […] n’entendait pas s’engager dans des activités rémunérées, mais accomplissait sa mission dans les domaines social, culturel et éducatif envers sa population » 38 .

● L’organisation de certaines activités ayant trait à la culture, au patrimoine et à la protection de la nature, compte tenu de la spécificité de celles-ci, peut ne pas revêtir de caractère commercial et, de ce fait, ces activités peuvent être de nature non économique. Leur financement public peut donc ne pas constituer une aide d’État. La Commission considère que le financement public d’une activité ayant trait à la culture ou à la conservation du patrimoine accessible au public gratuitement remplit une mission purement sociale et culturelle qui n’est pas de nature économique. De même, le fait que les visiteurs d’une institution culturelle ou les participants à une activité culturelle ou de conservation du patrimoine ouverte au grand public, y compris de protection de la nature, doivent acquitter une contribution financière qui ne couvre qu’une partie des coûts réels ne modifie pas la nature non économique de cette activité, car ces contributions ne sauraient être considérées comme une véritable rémunération pour le service fourni.

De plus, de nombreuses activités culturelles ou de conservation du patrimoine sont objectivement non substituables (la gestion d’archives publiques détenant des documents uniques, par exemple) et, de ce fait, elles excluent l’existence d’un véritable marché. La Commission européenne considère que ces activités pourraient également être considérées comme ne revêtant pas de caractère économique. Il convient de distinguer entre les fonctions d’organisation de ces missions et les fonctions d’exercice des missions. La jurisprudence de la Cour citée ci-dessus porte sur l’organisation même de ses missions. Il n’en demeure pas moins que lorsque la personne publique, après avoir organisé le service ou les missions, souhaite en déléguer l’exercice à un tiers, moyennant rémunération ou souhaite acquérir de façon onéreuse, des prestations ou des fournitures, lui permettant d’exercer elle-même ses missions, elle intervient alors comme cliente sur un marché de nature économique. La communication de la Commission relative à la notion d’aide d’État visée à l’article 107 paragraphe 1 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) détaille les éléments sur lesquels se fonde l’Union européenne pour déterminer le caractère économique ou non des activités ci-dessus rappelées.

17 CJUE, 12 septembre 2000, Pavel Pavlov e.a. contre Stichting Pensioenfonds Medische Specialisten, Aff. C-180/98 ; CJUE, 25 octobre 2001, Firma Ambulanz Glöckner contre Landkreis Südwestpfalz, Aff. C-475/99. 18 CJUE, 29 novembre 2007, Commission contre République italienne, Aff. C-119/06. 19 CJUE, 23 décembre 2009, Consorzio Nazionale Interuniversitario per le Scienze del Mare (CoNISMa) contre Regione Marche, Aff. C305/08. 20 CJUE, 16 décembre 2010, AceaElectrabel Produzione SpA contre Commission européenne, Aff. C-480/09 P. 21 CJUE, 16 juin 1987, Commission des Communautés européennes contre République italienne, Aff. 118/85. 22 Décision de la Commission du 7 décembre 2011 concernant l’aide d’État SA.32820 (2011/NN) Royaume-Uni – Aid to Forensic Science Services (disponible uniquement en anglais). 23 CJUE, 19 janvier 1994, SAT Fluggesellschaft mbH contre Eurocontrol, Aff. C-364/92. 24 Décision de la Commission du 16 octobre 2002 concernant l’aide d’État N 438/02 Belgique – Subventions aux régies portuaires pour l’exécution de missions relevant de la puissance publique (JO C 284 du 22 novembre 2002, page 2). 25 CJUE, 18 mars 1997, Diego Calì & Figli Srl contre Servizi ecologici porto di Genova SpA (SEPG), Aff. C-343/95. 26 Décision de la Commission du 19 juillet 2006 concernant l’aide d’État N 140/06 Lituanie – Subventions aux entreprises publiques opérant dans les établissements pénitentiaires. 27 Décision de la Commission du 27 mars 2014 relative à l’aide d’État SA.36346 Allemagne GRW land development scheme for industrial and commercial use (disponible uniquement en allemand et en anglais). 28 CJUE, 12 juillet 2012, Compass-Datenbank GmbH contre Republik Österreich, Aff. C-138/11. 29 CJUE, 17 février 1993, Christian Poucet contre Assurances générales de France et Caisse mutuelle régionale du Languedoc-Roussillon, Aff. C-159/91 et C-160/91. 30 CJUE, 22 janvier 2002, Cisal di Battistello Venanzio & C. Sas contre Istituto nazionale per l’assicurazione contro gli infortuni sul lavoro (INAIL), Aff. C-218/00. 31 CJUE, 16 mars 2004, AOK Bundesverband, Aff.C-264/01, C-306/01, C-354/01 et C-355/01. 32 CJUE, 17 février 1993, Christian Poucet contre Assurances générales de France et Caisse mutuelle régionale du Languedoc-Roussillon, Aff. C-159/91 et C-160/91. 33 CJUE, 22 janvier 2002, Cisal di Battistello Venanzio & C. Sas contre Istituto nazionale per l’assicurazione contro gli infortuni sul lavoro (INAIL), Aff. C-218/00. 34 CJUE, 17 février 1993, Christian Poucet contre Assurances générales de France et Caisse mutuelle régionale du Languedoc-Roussillon, Aff. C-159/91 et C-160/91. 35 CJUE, 11 juillet 2006, Federación Española de Empresas de Tecnología Sanitaria (FENIN) contre Commission des Communautés européennes, Aff. C-205/03 P. 36 En fonction des caractéristiques générales du système, la perception de montants ne couvrant qu’une fraction limitée du coût réel du service peut ne pas affecter sa qualification en tant que régime non économique. 37 CJUE, 11 juillet 2006, Federación Española de Empresas de Tecnología Sanitaria (FENIN) contre Commission des Communautés européennes, Aff. C-205/03. 38 CJUE, 11 septembre 2007, Commission des Communautés européennes contre République fédérale d’Allemagne, Aff. C-318/05.

DAJ 2019 – L’examen des candidatures

L’article L. 2141-13 du code de la commande publique prévoit que, lorsque le motif d’exclusion de la procédure de passation concerne un membre d’un groupement d’opérateurs économiques, l’acheteur exige son remplacement par une personne qui ne fait pas l’objet d’un motif d’exclusion, sous peine d’exclusion du groupement de la procédure, dans un délai de dix jours à compter de la réception de cette demande par le mandataire du groupement.

DAE 2016 – Le Groupement momentané d’entreprises (GME)

La constitution d’un GME

Le groupement se constitue au stade des candidatures. Le formulaire DC1 peut servir de convention de mandat. Il est cependant conseillé d’établir une convention écrite, identifiant les responsabilités de chaque entreprise, les règles de fonctionnement du groupement et la mission détaillée du mandataire commun.

La convention doit notamment préciser:
• la nature juridique du groupement conjoint ou solidaire ;
• l’étendue et la durée de la solidarité ;
• la désignation, la mission et la rémunération du mandataire ;
• la gestion financière et bancaire du groupement (paiement direct de chacun des membres du GME, paiement du mandataire et reversement aux cotraitants) ;
• les assurances demandées ;
• la durée de la convention

Comment soumissionner à un marché en GME ?

Le GME est présenté à l’aide du formulaire DC1 « lettre de candidature ». Il doit présenter pour tous ses membres les pièces exigées par la personne publique à l’appui des candidatures

DAE 2016 – Le Groupement momentané d’entreprises (GME)

Un GME est un accord momentané entre des entreprises pour élaborer une offre commune en réponse à un marché. Cet accord privé, qui s’organise dans le cadre de la liberté contractuelle n’obéit à aucune réglementation spécifique quant à sa constitution et son fonctionnement. Il permet aux entreprises de s’organiser pour répondre à un marché auquel elles ne pourraient soumissionner seules et n’existe donc que pour une durée déterminée. Le GME n’a pas la personnalité morale et chaque entreprise membre dispose de la qualité de cotraitant.

Les avantages de la cotraitance

La cotraitance permet à l’entreprise :
• la mise en commun de leurs moyens humains et matériels donc la réunion des capacités financière et des savoir-faire ;
• d’accéder à des marchés auxquels séparément elle n’aurait pas eu la capacité technique et/ou financière de répondre ;
• d’avoir accès à des plus gros marchés ;
• d’augmenter le nombre et la qualité de ses références;
• de s’associer pour un marché public donné.

Les principales formes de groupement

Le groupement momentané d’entreprises conjoint, avec mandataire commun solidaire ou non des membres du groupement. Chaque opérateur est alors engagé sur les prestations qu’il réalise. En cas de défaillance de l’un d’entre eux il appartient au mandataire s’il est solidaire de faire réaliser la prestation ou les travaux au prix initialement prévu dans le marché.

Le groupement momentané d’entreprises solidaire, avec mandataire commun. Dans ce cas, chaque entreprise est solidairement engagée et en cas de difficulté d’exécution, peut être amenée à pallier la défaillance de l’un des partenaires.

DAJ 2019 – L’examen des candidatures

Les articles R. 2142-22 et R. 2342-12 (pour les marchés de défense ou de sécurité) du code de la commande publique précisent que l’acheteur ne peut exiger que le groupement d’opérateur économiques ait une forme juridique déterminée. Les articles R. 2142-21 et R. 2342-12 (pour les marchés de défense ou de sécurité) du code de la commande publique autorisent l’acheteur à interdire aux candidats de se présenter, pour le marché public ou certains de ses lots, en agissant à la fois en qualité de candidats individuels et de membres d’un ou plusieurs groupements ou en qualité de membres de plusieurs groupements. S’il a prévu une telle restriction, qui doit être justifiée et proportionnée au regard de l’objet du marché public ou de ses conditions d’exécution, l’acheteur procédera également à la vérification de la composition des différents groupements candidats.

DAJ 2019 – La présentation des candidatures

Dans le cas d’une candidature groupée, l’acheteur ne peut exiger que celle-ci revête, pour la présentation des candidatures, une forme juridique déterminée (solidaire ou conjointe). Une telle exigence ne peut être formulée par l’acheteur qu’à l’égard de l’attributaire, sous réserve que la forme spécifique de groupement imposée soit nécessaire à l’exécution du marché public et que cette exigence ait été justifiée dans les documents de la consultation

DAJ 2019 – L’examen des candidatures

Les articles R. 2142-23 et R. 2342-12 (pour les marchés de défense ou de sécurité) du code de la commande publique disposent que « les candidatures et les offres sont présentées soit par l’ensemble des membres du groupement, soit par un mandataire qui justifie des habilitations nécessaires pour représenter les autres membres du groupement.

Pour que la candidature d’un groupement d’opérateurs économiques soit recevable, l’acheteur doit s’assurer, si elle est présentée par un mandataire, que celui-ci a bien été habilité par les autres membres du groupement et le champ de cette habilitation.

Les textes n’imposent plus que les candidatures soient obligatoirement signées.

Par conséquent, l’acte de candidature ainsi que les déclarations, habilitations et autres documents qui y sont, le cas échéant, joints ne sont pas obligatoirement signées au stade de la candidature, ni davantage au stade de la remise des offres. Le mandataire peut alors produire les habilitations non signées à ce stade.

La production d’une habilitation signée justifiant la capacité du mandataire à représenter les autres membres du groupement est, au plus tard, requise :
– en procédure ouverte, au stade de l’attribution du marché public, en vue de sa signature ;
– en procédure restreinte :
o lorsque l’acheteur n’a pas fixé de nombre maximum de candidat admis à participer à la suite de la procédure, au stade de l’attribution du marché public, en vue de sa signature ;
o lorsque l’acheteur a fixé un nombre maximum de candidat admis à participer à la suite de la procédure, au plus tard avant l’envoi de l’invitation des candidats sélectionnés.

Par ailleurs, en cas de candidature groupée, il est recommandé de renseigner un seul formulaire-type DC1. Chaque membre du groupement peut, toutefois, remplir un formulaire DC1 : le dossier de candidature sera alors constitué d’autant de formulaires DC1 que de membres du groupement. Dans ce cas, il appartient à chacun des membres de renseigner, de manière identique, les rubriques qui concernent le groupement dans son ensemble, notamment celle relative à la désignation du mandataire.

DAE 2016 – Le Groupement momentané d’entreprises (GME)

Le rôle du mandataire

Dans les deux cas, un mandataire doit être désigné par le groupement.
• Il le représente vis-à-vis du donneur d’ordre. Il remet les offres et signe le marché uniquement s’il a été expressément habilité par le groupement dans la déclaration de candidature – DC1. Il coordonne les prestations dans le cadre de l’exécution du marché et assure la gestion administrative et financière.
• Il est le seul interlocuteur du donneur d’ordre.

Les obligations des cotraitants

Ils ont pour obligation de :
• réaliser les travaux ou prestations correspondant à leur part du marché ;
• respecter l’ordre et les délais d’exécution des travaux prévus ;
• communiquer au mandataire commun toute information de nature à faciliter la réalisation du marché ou de le prévenir d’un éventuel problème.

DAJ Fiche Technique 2017 – Présentation des candidatures

Toute entreprise, petite ou moyenne peut ainsi s’appuyer sur les moyens d’une entreprise tierce. La nature du lien juridique permettant le recours à cette faculté est indifférente. Ce lien peut prendre la forme d’une sous-traitance, d’une cotraitance lorsque l’entreprise candidate associe sa candidature à celles d’autres opérateurs économiques en créant un « groupement momentané d’entreprises »32. Il peut résider dans l’existence de rapports structurels et capitalistiques unissant plusieurs sociétés, c’est-à-dire, lorsque l’entreprise dont la société candidate se prévaut des capacités fait partie du même groupe de société.

En toute hypothèse, l’entreprise désireuse de recourir à une telle faculté, devra établir qu’elle dispose effectivement des moyens extérieurs dont elle se prévaut33. . Les preuves apportées au stade de la vérification des informations fournies par les candidats doivent prendre la forme d’une obligation juridiquement contraignante, afin de garantir que les moyens et compétences de l’entreprise tierce seront effectivement à la disposition de l’entreprise concernée. Si une entreprise demande que soient prises en compte les capacités d’un sous-traitant, le fait pour une entreprise d’indiquer, dans une procédure ouverte, que la déclaration de sous-traitance figure dans l’offre, donne une telle garantie. L’acheteur doit alors vérifier que ce sous-traitant possède les capacités complémentaires nécessaires et n’est pas sous le coup d’une interdiction de soumissionner à la commande publique (CE, 24 juin 2011, Commune de Rouen, n° 347840). En cas de groupement d’opérateurs économiques, la convention de groupement momentané d’entreprises constitue également, en toute hypothèse, un preuve satisfaisante.

32 Articles 45 et 48 II du décret n° 2016-360 et articles 36 et 40 II du décret n° 2016-361. 33 article 50, 2ème alinéa du décret n° 2016-360 et 42, 2ème alinéa du décret n° 2016-361

DAJ 2019 – L’examen des candidatures

Les articles R. 2142-25 et R. 2342-12 (pour les marchés de défense ou de sécurité) du code de la commande publique précisent que « l’appréciation des capacités d’un groupement d’opérateurs économiques est globale. Il n’est pas exigé que chaque membre du groupement ait la totalité des capacités requises pour exécuter le marché »

Toutefois, les articles R. 2142-27 et R. 2342-15 (pour les marchés de défense ou de sécurité) du code de la commande publique disposent que « pour les marchés de services ou de travaux et les marchés de fournitures nécessitant des travaux de pose ou d’installation ou comportant des prestations de service, l’acheteur peut exiger que certaines tâches essentielles soient effectuées par l’un des membres du groupement, à condition de l’avoir mentionné dans les documents de la consultation ».

Si l’acheteur a fait usage de cette faculté, il doit vérifier que ces tâches essentielles sont bien confiées au membre du groupement qui répond aux conditions qu’il a fixées.

Ainsi, par exemple, il lui appartiendra de vérifier que l’installation des éléments électriques « courant faible », qu’il aurait identifiée comme une tâche essentielle du marché public de travaux, est, au sein du groupement d’opérateurs économiques, confiée au membre qui dispose de l’habilitation technique « travaux électrique –courant faible ».

La production des preuves nécessaires est, au plus tard, requise :

– en procédure ouverte, au stade de l’attribution du marché public, en vue de sa signature ;

– en procédure restreinte :

o lorsque l’acheteur n’a pas fixé de nombre maximum de candidat admis à participer à la suite de la procédure, au stade de l’attribution du marché public, en vue de sa signature ;

o lorsque l’acheteur a fixé un nombre maximum de candidat admis à participer à la suite de la procédure, au plus tard avant l’envoi de l’invitation des candidats sélectionnés.