DAJ 2019 – Le partenariat d’innovation

L’article L. 2172-3 du code de la commande publique dispose que « le partenariat d’innovation a pour objet la recherche et le développement de produits, services ou travaux innovants2 ainsi que l’acquisition des produits, services ou travaux en résultant et qui répondent à un besoin ne pouvant être satisfait par l’acquisition de produits, services ou travaux déjà disponibles sur le marché ».

Un partenariat d’innovation ne peut donc être conclu qu’à la condition qu’il n’existe aucune solution disponible sur le marché susceptible de répondre au besoin de l’acheteur3 . Ainsi, afin de justifier le recours au partenariat d’innovation, l’acheteur doit vérifier, par une étude approfondie et précise, que son besoin ne peut être couvert par des solutions déjà existantes sur le marché. Les acheteurs pourront, à cet égard, utilement recourir au sourçage, désormais prévu par le droit des marchés publics

Sont considérés comme des solutions innovantes non seulement les travaux, fournitures ou services nouveaux mais également ces mêmes prestations sensiblement améliorées.

Le caractère innovant d’une solution peut également résider dans les méthodes utilisées. Il peut ainsi s’agir de nouveaux procédés de production ou de construction, d’une nouvelle méthode de commercialisation ou d’une nouvelle méthode organisationnelle dans les pratiques, améliorant par exemple l’organisation du lieu de travail ou les relations extérieures de l’entreprise4 .

Dans l’hypothèse où il serait établi qu’une solution adaptée au besoin de l’acheteur existe sur le marché, le recours au partenariat d’innovation ne pourra être justifié.

3 Sous réserve de cas particuliers, le marché pertinent permettant d’apprécier l’absence de solution disponible sera le marché européen. 4 Cf. 2° de l’article R. 2124-3 du code de la commande publique

DAJ 2024, L’achat public de solutions innovantes

Nouveau : Existe-t-il des bornes temporelles à la nouveauté ?

Il n’existe pas de jurisprudence administrative ou européenne qui permettrait de fixer une borne temporelle à la nouveauté. Par ailleurs, cette durée peut sensiblement varier selon le segment d’achat. De plus, au vu du temps nécessaire à la contractualisation publique (parfois jusqu’à une année de procédure), une limitation temporelle serait de nature à priver les administrations d’un certain nombre d’innovations, du fait du laps de temps écoulé entre leur détection et leur achat. L’innovation est-elle synonyme d’exclusivité ? Il n’existe pas non plus de réponse absolue à cette interrogation. En effet, si la détention de droits de propriété intellectuelle, tel qu’un brevet, peut être le signe d’une solution innovante, toutes les solutions innovantes ne sont pas nécessairement brevetées. A l’inverse, un brevet ayant une durée de 20 ans, une solution brevetée peut être déjà largement diffusée au moment où son acquisition est envisagée par une personne publique. Enfin, certaines solutions peuvent être mises sur le marché par quelques opérateurs concurrents (et non pas un seul), sans pour autant être considérées comme répandues.

Sensiblement amélioré : À quel moment une solution est-elle sensiblement améliorée ?

Il peut exister des solutions donnant lieu à une adaptation d’une solution existante sans toutefois être réellement innovantes (exemple : dans le domaine informatique). Ainsi, cela ne correspond pas à tous les cas où une adaptation de la solution au besoin est mise en oeuvre (achat dit « hors étagère »). Il est nécessaire que la solution fasse l’objet d’une adaptation substantielle. Exemple : conversion du moteur d’un véhicule diesel en véhicule à hydrogène ou électrique Pour identifier une solution qui n’est pas nouvelle mais sensiblement améliorée, il est recommandé de se référer à la méthode du faisceau d’indices.

Faisceau d’indices

La direction des Achats de l’Etat a développé un outil sous forme de questionnaire, appelé « Innov’score », afin d’accompagner les acheteurs dans l’appréciation du caractère innovation d’une solution. Il s’agit d’un questionnaire, inspiré par le faisceau d’indices, qui donne un score et une tendance entre vert, orange et rouge.

L’Innov’score est accessible ici.

La définition de l’achat innovant figure au 2° de l’article R. 2124-3 du code de la commande publique2, qui permet de recourir à la procédure négociée ou au dialogue compétitif lorsque le besoin consiste en une solution innovante : sont innovants les « travaux, fournitures ou services nouveaux ou sensiblement améliorés ». Il est précisé que « le caractère innovant peut consister dans la mise en œuvre de nouveaux procédés de production ou de construction, d’une nouvelle méthode de commercialisation ou d’une nouvelle méthode organisationnelle dans les pratiques, l’organisation du lieu de travail ou les relations extérieures de l’entreprise ».

Il peut donc s’agir non seulement d’une innovation technologique de produit ou de procédé mais aussi d’une innovation d’organisation ou de commercialisation liée, par exemple, à la numérisation ou à l’interconnexion. La solution peut être déjà disponible sur le marché. En revanche, la production d’un produit personnalisé dont les caractéristiques ne diffèrent pas sensiblement de ceux des produits déjà fabriqués ne constituent pas une innovation3.

La définition de l’achat innovant reste relativement large pour laisser une certaine souplesse d’appréciation aux acheteurs, notamment au regard du secteur concerné. Elle sera prochainement éclairée par un faisceau d’indices qui sera proposé dans le nouveau Guide pratique de l’achat public innovant de la DAJ (parution prévisionnelle en mai 2019).

Pour s’assurer du caractère innovant de son achat, l’acheteur peut collecter des informations sur le secteur d’activité concerné : état de l’art et de la concurrence, brevets, normes… Le sourcing constitue un outil à privilégier à cette fin. Il ne s’agit pas pour autant de réaliser une étude de marché exhaustive dont les délais de réalisation obéreraient l’efficacité de l’expérimentation et conduiraient les acheteurs à préférer une mise en concurrence préalable.

En cas de contentieux, le caractère dérogatoire d’un dispositif implique, en principe, que le juge exerce un contrôle normal sur les conditions de son utilisation. Toutefois, l’acheteur n’est pas dépourvu de toute marge d’appréciation quant au caractère innovant de son achat, notamment lorsqu’il s’agit d’améliorer une solution existante. Cette circonstance devrait conduire le juge à rechercher un équilibre entre cette marge d’appréciation et le souci de garantir une certaine effectivité des procédures de passation des marchés. Ainsi, à l’image du contrôle exercé sur les décisions de ne pas allotir un marché4, le juge devrait-il se limiter à vérifier que l’analyse à laquelle l’acheteur a procédé et les arguments qu’il fournit sont suffisants pour justifier son appréciation sans aller jusqu’à lui substituer la sienne, procédant ainsi à un contrôle intermédiaire entre le contrôle normal et le contrôle de l’erreur manifeste d’appréciation.

3 Sur les différentes catégories d’innovation, voir notamment : OCDE, Manuel d’Oslo, Principes directeurs pour le recueil et l’interprétation des données sur l’innovation, 3e édition, 2005. 4 CE, 16 juin 2015, Ville de Paris, n° 389682.