Marchés publics conclus par un pouvoir adjudicateur – exclusions

Sont exclus du champ d’application de l’ordonnance, les marchés publics de services qui ont pour objet l’achat, le développement, la production ou la coproduction de programmes destinés à la diffusion et attribués par des éditeurs de services de communication audiovisuelle ou radiophonique53. La dispense de toute mesure de publicité et de mise en concurrence concerne les services de médias audiovisuels et radiophoniques.

L’exclusion ne concerne que les marchés de services qui touchent à la fonction propre des éditeurs de services de communication audiovisuelle ou radiophonique, à savoir la création et la réalisation de programmes, pour des motifs d’ordre culturel et social54. Ainsi, si le pouvoir adjudicateur, éditeur de services de communication audiovisuelle ou radiophonique, envisage d’acquérir un programme. Son marché ne sera pas soumis à l’ordonnance. Si le pouvoir adjudicateur n’est pas un éditeur de services de communication audiovisuelle ou radiophonique, le marché relève des services de publicités soumis aux règles de l’ordonnance et de son décret d’application.

53 Considérant n°23 de la directive 2014/24 : « … il faut donc prévoir une exception pour les marchés publics de services attribués par les fournisseurs de services de médias eux-mêmes visant l’achat, le développement, la production ou la coproduction de programmes prêts à l’utilisation et d’autres services préparatoires, tels que ceux relatifs aux scénarios ou aux performances artistiques nécessaires pour la réalisation du programme. » 54 CJUE, 13 décembre 2007, Bayerischer Rundfunk e.a., aff. C-337/06, point 62 et considérant n°23 de la directive 2014/24 : « la passation de marchés publics pour certains services de médias audiovisuels et radiophoniques par des fournisseurs de services de médias devrait pouvoir tenir compte de considérations revêtant une importance culturelle et sociale, qui rendent inadéquate l’application de règles de passation des marchés ».

Les marchés publics sont exclus de l’ordonnance s’ils ont principalement pour objet de permettre :
– la mise à disposition ou l’exploitation de réseaux publics de communications électroniques ;
– ou la fourniture au public d’un ou plusieurs services de communications électroniques38. Cette dispense de mesures de publicité et de mise en concurrence s’explique par la situation de concurrence effective des marchés dans le secteur des télécommunications39.

Lorsqu’un pouvoir adjudicateur intervient sur le marché des communications électroniques, il ne saurait se voir soumis aux règles contraignantes de la commande publique auxquelles ne sont pas soumis les autres opérateurs, « libres d’offrir les mêmes services dans la même aire géographique et dans des conditions substantiellement identiques »40. L’exclusion est, ici encore, d’interprétation stricte.

Elle vise les marchés publics dont l’objet principal est de permettre aux pouvoirs adjudicateurs d’exercer certaines activités dans le secteur (concurrentiel) des télécommunications. Le champ de l’exclusion couvre toutes les formes de réseaux publics de communication et s’aligne sur la législation sectorielle en matière de télécommunications (directive 2002/21/CE du 7 mars 2002 relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de communications électroniques).

Les expressions «réseau public de communications» et «service de communication électronique» revêtent le même sens que dans la directive 2002/21/CE du Parlement européen et du Conseil41. Ainsi, un réseau public de communications est défini comme « un réseau de communications électroniques utilisé entièrement ou principalement pour la fourniture de services de communications électroniques accessibles au public ».

Le code des postes et télécommunications définit également le réseau ouvert au public comme « tout réseau de communications électroniques établi ou utilisé pour la fourniture au public de services de communications électroniques ou de services de communication au public par voie électronique ». Un service de communications électroniques est lui, défini, comme un « service fourni normalement contre rémunération qui consiste entièrement ou principalement en la transmission de signaux sur des réseaux de communications électroniques, y compris les services de télécommunications et les services de transmission sur les réseaux utilisés pour la radiodiffusion, mais qui exclut les services consistant à fournir des contenus à l’aide de réseaux et de services de communications électroniques ou à exercer une responsabilité éditoriale sur ces contenus; il ne comprend pas les services de la société de l’information tels que définis à l’article 1er de la directive 98/34/CE qui ne consistent pas entièrement ou principalement en la transmission de signaux sur des réseaux de communications électroniques.»

Le code des postes et télécommunications définit quant à lui les services de communications électroniques comme des prestations consistant entièrement ou principalement en la fourniture de communications électroniques. Ne sont pas visés les services consistant à éditer ou à distribuer des services de communication au public par voie électronique.

Le pouvoir adjudicateur doit agir comme un opérateur de télécommunications pour bénéficier de l’exclusion42.

Ex : La fourniture, par un office public de l’habitat, d’un accès Internet pour ses locataires. En revanche, les marchés par lesquels les pouvoirs adjudicateurs se procurent, pour la satisfaction de leurs besoins, des services de communications électroniques demeurent soumis à l’ordonnance.

Ex : La location et l’utilisation de lignes analogiques mis à la disposition du TGI d’Ajaccio par France Télécom s’analyse comme un marché public de services de télécommunications (TC, 19 mars 2007, Société France Télécom, n°C3594).

Attention ! Les marchés publics ayant pour objet de réaliser une infrastructure ou un réseau de communication électronique mis à la disposition d’un tiers ou d’en confier l’exploitation à un prestataire extérieur, moyennant rémunération, demeurent soumis à l’ordonnance. Le pouvoir adjudicateur n’agit pas comme opérateur de réseaux de télécommunications (intervenant sur un marché concurrentiel) mais comme un simple maître d’ouvrage public d’une infrastructure ou d’un réseau destiné à l’usage d’opérateurs de télécommunication.

38 Ces notions sont définies à l’article L32 du code des postes et des communications électroniques. 39 Directive 2004/18/CE, considérant 21 et article 13. 40 Article 8 de la directive « Secteurs spéciaux » n°93/38 du 14 juin 1993, abrogée par la directive 2004/17/CE du 31 mars 2004. 41 Directive 2002/21/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 mars 2002 relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de communications électroniques (directive «cadre») 42 Le périmètre de cette dérogation découle historiquement de celui de l’article 8 de la de la directive 93/38/CEE qui prévoyait l’exclusion de son champ d’application de certains secteurs. Cette directive s’appliquait aux entités adjudicatrices exerçant certaines activités, notamment en matière de télécommunication. L’article 8 prévoyait toutefois une exception d’application de la directive « lorsque d’autres entités sont libres d’offrir les mêmes services dans la même aire géographique et dans des conditions substantiellement identiques ». Ces mêmes activités, sorties de la directive 2004/17/CE concernant les entités adjudicatrices exerçant certaines activités, ne devaient pas davantage relever de la directive 2004/18/CE et l’ont été des directives 2014/24 et 2014/25.

Pour que ces marchés publics puissent relever de l’exclusion, le pouvoir adjudicateur doit fournir des services postaux mentionnés à l’article L.1 du code des postes et des télécommunications : la levée, le tri, l’acheminement et la distribution des envois postaux dans le cadre de tournées régulières.

Une deuxième condition cumulative doit être également remplie. Les marchés publics de services passés par ce pouvoir adjudicateur doivent être relatifs :
– aux services de courrier électronique assurés entièrement par voie électronique ;
– aux services bancaires et d’investissement et les services d’assurance ;
– aux services de philatélie ;
– aux services logistiques associant la remise physique des colis ou leur dépôt à des fonctions autres que postales.

Les pouvoirs adjudicateurs concernés par cette exclusion sont des pouvoirs adjudicateurs qui exercent des activités relatives à l’exploitation d’une aire géographique ayant pour objet :
– D’extraire du pétrole ou du gaz ;
– De prospecter ou d’extraire du charbon ou d’autres combustibles solides.

Il a été précisé dans la directive 2014/25 du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux et abrogeant la directive 2004/17/CE qu’il « convient d’exclure du champ d’application de ladite directive, la passation de marchés aux fins de l’exploration pétrolière et gazière, étant donné qu’il a été systématiquement constaté que ce secteur est soumis à une telle pression concurrentielle que la discipline de passation de marchés apportée par les règles de passation des marchés de l’Union n’est plus nécessaire ». 55 Cependant, seuls sont exclus du champ d’application de l’ordonnance les marchés publics relatifs aux activités d’exploration d’une aire géographique dans un but de prospection de pétrole ou de gaz. En effet, il convient de distinguer l’exploration de l’extraction. On entend par exploration les activités qui sont entreprises afin de déterminer si l’on trouve dans une zone donnée du pétrole et du gaz et, si tel est le cas, s’ils sont commercialement exploitables. L’extraction correspond, elle, à la « production » de pétrole et de gaz, qui est censée inclure aussi le « développement » (mise en place de plateformes pétrolières, oléoducs, terminaux…).56 L’objet de ces dispositions est également d’éviter que les marchés publics liés à ces activités exclues du champ d’application de la directive « secteurs spéciaux» ne retombent dans la directive « secteurs classiques » compte tenu de la qualité de pouvoir adjudicateur des acheteurs concernés.

55 Considérant 25 de la directive 2014/25 précitée. 56 Considérant 25 de la directive 2014/25 précitée.