DAJ 2019 – Les contrats conclus entre entités appartenant au secteur public

Conformément aux dispositions de l’article L. 2511-6 pour les marchés publics et les dispositions de l’article L. 3211-6 du code de la commande publique pour les contrats de concessions, une « coopération public-public » peut être établie entre plusieurs pouvoirs adjudicateurs pour l’atteinte d’objectifs communs en lien avec leurs missions de service public. Sans être contraints de recourir à une forme juridique particulière, ces pouvoirs adjudicateurs peuvent coopérer en dehors de toute obligation de publicité et de mise en concurrence dès lors que leur coopération n’obéit qu’à des considérations d’intérêt général et ne place pas des opérateurs privés dans une situation privilégiée par rapport à leurs concurrents. Les pouvoirs adjudicateurs concernés doivent par ailleurs réaliser sur le marché concurrentiel moins de 20 % des activités concernées par cette coopération.

La coopération public-public doit avoir pour objet d’assurer conjointement la réalisation de missions de services publics en vue d’atteindre des objectifs communs

Les pouvoirs adjudicateurs doivent établir ou mettre en œuvre une coopération dans le but de garantir que les services publics dont ils ont la responsabilité sont réalisés en vue d’atteindre les objectifs qu’ils ont en commun. Cette coopération peut porter sur « tous les types d’activités liées à l’exécution de services et à l’exercice de responsabilité confiées aux pouvoirs adjudicateurs participants ou assumées par eux, telles que des missions obligatoires ou volontaires relevant d’autorités locales ou régionales ou de services confiés à des organismes particuliers par le droit public » 49, voire même les activités supports permettant la bonne exécution de ces services ou responsabilités.

La CJUE indique que la mission d’intérêt général doit être commune aux personnes publiques contractantes, de sorte que se trouvent exclus tous les cas où une mission serait simplement confiée unilatéralement par une personne publique à une autre et où la première se bornerait à jouer un rôle d’auxiliaire pendant que la seconde prendrait en charge l’ensemble de la mission50 . Cela ne signifie pas nécessairement que chaque personne publique doive participer à l’exécution de la mission d’une manière identique. La coopération peut, en effet, reposer sur une division des tâches ou sur un certain degré de spécialisation. Néanmoins, la Commission européenne estime que le contrat doit impliquer une exécution conjointe de la même mission, une véritable coopération, par opposition à un marché public ordinaire, où l’une des parties exécute une prestation définie contre rémunération51. Une attribution unilatérale d’une tâche par un pouvoir adjudicateur à un autre ne saurait être regardée, selon la Commission, comme une coopération. L’un des pouvoirs adjudicateurs ne doit ainsi pas pouvoir être considéré comme un donneur d’ordres et l’autre comme un prestataire.

Dans l’affaire Azienda Sanitaria Locale di Lecce, Università del Salento, la Cour a ainsi estimé que le contrat par lequel une agence sanitaire avait confié à une université une mission d’étude et d’évaluation de la vulnérabilité sismique des structures hospitalières n’assurait pas la mise en œuvre d’une mission de service public commune aux deux entités publiques, en l’occurrence une mission de recherche scientifique52, mais correspondait à une activité généralement effectuée par des opérateurs économiques.

Dans une décision du 20 juin 201353, la Cour a refusé de voir un cas de coopération entre personnes publiques dans le contrat conclu entre une commune et une université portant sur des activités de soutien à l’élaboration du plan de reconstruction des parties du territoire endommagées par un séisme. Pour la Cour, un tel contrat n’amenait pas ces personnes publiques à concourir assez étroitement à une mission commune de service public.

De même, dans une décision du 13 juin 201354, la Cour a estimé que la condition tenant à l’exercice commun d’une mission de service public n’était pas davantage remplie par le contrat par lequel un groupement de communes avait transféré le nettoyage de locaux administratifs et scolaires à une commune membre de ce groupement.

La Cour entend donc mettre en œuvre strictement le critère relatif à l’exercice en commun d’une mission de service public55 et exclure toutes les hypothèses où une entité se borne à confier une mission sans y prendre part, mais également celles qui ne se rapprochent pas suffisamment d’une collaboration partagée au cours d’une même mission.

La Cour a ainsi admis que des autorités publiques coopéraient pour assurer une mission commune d’intérêt général d’élimination des déchets dès lors qu’elles instituaient une coopération authentique démontrant une réelle démarche de coopération et comportant des exigences propres à assurer la mission d’élimination des déchets56 .

La « coopération public-public » n’obéit qu’à des considérations d’intérêt général La mise en œuvre des dispositions relatives à la « coopération public-public » est conditionnée à la poursuite exclusive de considérations d’intérêt public.

 Les conditions de mise en œuvre de la coopération, notamment les transferts financiers entre les pouvoirs adjudicateurs, ne doivent pas pouvoir être regardés comme le résultat d’une activité commerciale. La « coopération public-public » ne peut obéir à un intérêt commercial57. Ainsi, alors même que les pouvoirs adjudicateurs répondent, par le biais de leur coopération, à des objectifs communs de service public, la condition d’intérêt public exclusif ne peut être satisfaite que pour autant qu’aucune relation commerciale n’en découle. La coopération doit révéler une collaboration authentique, même si elle implique « des droits et obligations réciproques » 58 .

Afin d’identifier une telle coopération, le juge utilise un faisceau d’indices59. En particulier, les coûts et frais de gestion dus aux pouvoirs adjudicateurs doivent présenter un caractère raisonnable par rapport aux pratiques du marché. Un coût qui serait égal ou supérieur aux coûts d’une entité privée pourrait ainsi laisser penser que le pouvoir adjudicateur agit comme un prestataire réalisant une activité commerciale pour les besoins d’une personne publique, et non comme une entité publique dans le cadre de sa mission d’intérêt public. Plus généralement, la coopération « ne peut impliquer des transferts entre les partenaires publics autres que ceux correspondant au remboursement des frais réellement encourus pour les travaux/services/fournitures » 60 .

 La « coopération public-public » ne devrait obéir qu’à des considérations d’intérêt général dès lors que les actionnaires privés ne disposent pas de capacité de blocage ou de contrôle et ne retirent aucun avantage au titre de l’exécution des prestations de la coopération.

Par ailleurs, les directives marchés publics (2014/24/UE) et concessions (2014/23/UE) du 26 février 2014 ainsi que le code de la commande publique qui contient les règles transposées, assouplissent la position restrictive qu’avait eue la Cour de justice de l’Union européenne en matière de coopération public-public. En effet, avant l’entrée en vigueur de ces dispositions, la jurisprudence limitait la notion de coopération public-public aux seuls contrats conclus exclusivement par des entités publiques, à l’exclusion de toute participation d’une personne privée61 et ce, dans la mesure où ils pouvaient être favorisés en étant placés dans une situation privilégiée par rapport à leurs concurrents.

Le considérant 32 de la directive 2014/24/UE62 précise désormais que les pouvoirs adjudicateurs tels que les organismes de droit public, qui peuvent comporter une participation de capitaux privés, sont toutefois susceptibles de se prévaloir de l’exemption s’agissant de la « coopération public-public » dès lors que les conditions relatives à la reconnaissance d’une telle coopération sont remplies. Si l’exclusion de la « coopération public-public » au regard de la seule présence de capitaux privés dans l’une des entités ne doit plus dorénavant être automatique, le considérant 33 de la directive 2014/24/UE63 précise toutefois qu’ « aucun prestataire privé de service ne [doit être] placé dans une situation privilégiée par rapport à ses concurrents ».

Cependant, alors même que la notion de « prestataire » pourrait ne pas s’étendre à celle « d’actionnaire », il semble opportun, afin que la mise en œuvre de la coopération n’obéisse qu’à des considérations d’intérêt général, que l’actionnariat privé ne soit pas en mesure d’intervenir dans les décisions relatives à la mission, objet de la coopération, et ne dispose ainsi d’aucune capacité de contrôle et de blocage. En effet, les actionnaires privés présents au capital de l’un ou des pouvoirs adjudicateurs mettant en place la coopération et impliqués dans les décisions relatives à l’objet de celle-ci pourraient poursuivre des intérêts et des finalités autres que celle des objectifs d’intérêt public poursuivis par les personnes publiques.

Par ailleurs, afin d’écarter tout avantage retiré par ces derniers au titre de la coopération, et par suite, ne pas les placer dans une situation privilégiée par rapport à leurs concurrents, il conviendrait également qu’aucun des bénéfices issus de la réalisation de la mission objet de la coopération ne soit versé aux actionnaires privés. La tenue d’une comptabilité analytique apparaît dès lors à recommander afin d’assurer une transparence permettant de déterminer le montant exact des coûts de gestion qui seront remboursés aux actionnaires privés ainsi que l’absence de versement de dividendes.

Les pouvoirs adjudicateurs doivent réaliser moins de 20 % des activités concernées par la coopération sur le marché concurrentiel

À l’instar des organismes en situation de quasi-régie, le code de la commande prévise que les pouvoirs adjudicateurs unis dans une « coopération public-public » ne doivent pas se livrer par ailleurs à une exploitation commerciale des services concernés par la coopération, sauf une exploitation marginale. Plus précisément, ils doivent réaliser sur le marché concurrentiel moins de 20 % des activités concernées par cette coopération. Le pourcentage d’activités réalisé est déterminé dans les conditions fixées à l’article L. 2511-5 du code de la commande publique pour les marchés publics et à l’article L. 3211-5 du code pour les contrats de concession64 . À toutes fins utiles, et bien que les juges nationaux et européens n’aient pas été amenés à réaliser de contrôle de l’existence d’une relation de « coopération public-public » entre deux pouvoirs adjudicateurs dont l’un fait exécuter les prestations au titre de la coopération par une entité avec lequel il se trouve en relation de quasi-régie, il semble qu’un tel montage puisse être envisagé. Dans cette hypothèse, l’ensemble des conditions tenant à la « coopération public-public » ainsi qu’à la quasirégie devront alors être réunies.

49 Cons. 33 de la directive 2014/24/UE. 50 CJUE, 19 décembre 2012, Azienda Sanitaria Locale di Lecce, Università del Salento c/ Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e.a., Aff. C-159/11, pts. 35 et 40. 51 Document de travail 2010 SEC (2011) 1169 Final de la Commission du 4 octobre 2011. Pour la Commission, la coopération public-public « vise à assurer conjointement l’exécution d’une mission de service public que tous les partenaires doivent effectuer. Cette exécution conjointe se caractérise par la participation et les obligations mutuelles des partenaires contractuels, débouchant sur une synergie mutuelle ». 52 CJUE, 19 décembre 2012, Azienda Sanitaria Locale di Lecce, Università del Salento, Aff. C-159/11, pt. 37. 53 CJUE, 20 juin 2013, Consiglio Nazionale degli Ingegneri c/ Comune di Castelvecchio Subequo, Aff. C-352/12. 54 CJUE, 13 juin 2013, Piepenbrock Dienstleistungen GmbH & Co KG c/ Kreis Düren, Aff. C-386/11. 55 Pour une application récente, voir CJUE, 8 mai 2014, Technische Universität Hamburg-Harburg, Aff. C-15/13, pts 34 et 35. 56 CJUE, 9 juin 2009, Commission c/ Allemagne, Aff. C-480/06, pt. 37. 57 Considérant 33 § 3 de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics. 58 Document de travail de la Commission, préc. 59 CJUE, 9 juin 2009, Commission c/ Allemagne, Aff. C-480/06. 60 Document de travail de la Commission, préc. 61 CJUE, 9 juin 2009, Commission c/ Allemagne, Aff. C-480/06, pt. 47 ; CJUE, 19 décembre 2012, Azienda Sanitaria Locale di Lecce, Università del Salento, Aff. C-159/11, pt. 34 ; document de travail de la Commission du 4 octobre 2011, préc. 62Ainsi que cons. 46 de la directive 2014/23/UE du 26 février 2015. 63 Ainsi que cons. 47 de la directive 2014/23/UE du 26 février 2015.