Les contrats de travail dans le Code de la commande publique
Les contrats de travail ne font pas partie du champ d’application du Code de la commande publique. Le contrat de travail est la convention par laquelle une personne physique s’engage à mettre son activité à la disposition d’une autre personne, physique ou morale, sous la subordination de laquelle elle se place, moyennant une rémunération
Dispositions du Code de la commande publique
Article L1100-1
Ne sont pas soumis au présent code, outre les contrats de travail, les contrats ou conventions ayant pour objet :
1° Des transferts de compétences ou de responsabilités entre acheteurs ou entre autorités concédantes en vue de l’exercice de missions d’intérêt général sans rémunération de prestations contractuelles ;
2° Les subventions définies à l’article 9-1 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations ;
3° L’occupation domaniale.
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DAJ, Fiche technique 2019, Marchés publics et autres contrats Le 3° de l’article 7 de l’ordonnance relative aux marchés publics précise que les contrats de travail ne sont pas des marchés publics et sont exclus du champ d’application de l’ordonnance. Le contrat de travail est la convention par laquelle une personne physique s’engage à mettre son activité à la disposition d’une autre personne, physique ou morale, sous la subordination de laquelle elle se place, moyennant une rémunération (Cass. soc., 22 juillet 1954 : Bull. civ. 1954, IV, n° 576 ; Cass. crim., 29 octobre 1985, n° 84-95559 : Bull. crim. 1985, n° 335). La qualification de contrat de travail suppose donc la réunion de trois critères : • une prestation de travail (physique, artistique, intellectuelle, etc. ; temps plein ou temps partiel) assurée par une personne physique ; • une rémunération (la relation de travail peut être caractérisée quel que soit le mode de calcul de la rémunération, son montant ou sa forme. Son versement peut être notamment fonction du temps écoulé ou d’une vacation (Cass. Civ. 2ème, 11 mars 2010, n° 09-11560) ; • un lien de subordination (élément majeur du contrat de travail, le lien de subordination est caractérisé par le pouvoir de direction, de contrôle et de sanction de l’employeur). Si l’ensemble de ces conditions sont remplies, la prestation de service assurée à titre onéreux n’est pas soumise à l’ordonnance relative aux marchés publics et s’effectue sans mise en concurrence. Toutefois, les règles de la commande publique s’appliquent à l’acquisition de prestations de services de mise à disposition de personnels (entreprises de travail temporaire, cabinets de recrutement, portage salarial, etc.). |
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DAJ 2015 – Fiche technique – Les exclusions de l’article 3 du code des marchés publics Les accords-cadres et marchés de services concernant les contrats de travail sont exclus du champ d’application du CMP. Cette exclusion recouvre le cas où la personne publique souhaite recruter par elle-même des agents ou des employés, sans passer par un intermédiaire. Comme toute exclusion du code des marchés publics, elle est d’interprétation stricte. Les contrats par lesquels la personne publique recrute du personnel est exempte de toute mesure de publicité et de mise en concurrence à condition que ceux-ci présentent les caractéristiques d’un contrat de travail. Le contrat de travail est la convention par laquelle une personne physique s’engage à mettre son activité à la disposition d’une autre personne, physique ou morale, sous la subordination de laquelle elle se place, moyennant une rémunération. La qualification en contrat de travail suppose ainsi la réunion de trois critères cumulatifs : – Un travail pour le compte d’autrui ; – Un emploi rémunéré ; – Un lien de subordination caractérisé par un pouvoir de direction, de contrôle et de sanction par l’administration. Ex : Le recrutement par une commune d’un jardinier pour l’entretien des jardins et parcs municipaux, l’embauche par un ministère d’un attaché de presse aux fins de relayer la politique gouvernementale,…. La circonstance que le contrat ait un lien, direct ou indirect, avec le droit du travail ne suffit pas à exclure le contrat du champ d’application du CMP. Ex : Les contrats d’épargne retraite complémentaire conclus par un pouvoir adjudicateur au profit de ses agents sont soumis au CMP Les contrats conclus par des personnes publiques avec des organismes d’assurance afin de mettre en œuvre le régime d’assurance vieillesse d’entreprise conformément à une convention collective n’entrent pas dans le champ de la dérogation relative aux « contrats d’emplois » (CJUE, 15 juillet 2010, Commission contre RFA, aff. C-271/08, point 82). Attention ! : Les marchés ayant pour objet le recours à des entreprises d’intérim ou à des cabinets de recrutement ne sont pas exclus du champ d’application du CMP. Ils s’analysent comme des marchés de services de travail temporaire. Ex : La convention ayant pour objet, non pas le recrutement d’un agent, mais la mise à disposition d’une commune d’un chef de projet et de sa structure dont la mission consiste à réaliser des prestations de services pour le compte de la collectivité ne bénéficie pas de l’exclusion concernant les contrats d’emploi (CAA Bordeaux, 9 novembre 2004, Société SODEGIS, n°01BX00381). |
■ ■ ■ Contrat d’emploi – qualification et contentieux. La notion de « contrat d’emploi » « vise tous les contrats en vertu desquels un pouvoir public embauche des personnes physiques afin de fournir lui-même des services et qui donnent lieu à une relation de travail par laquelle ces personnes accomplissent pendant un certain temps, en faveur de ce pouvoir public et sous la direction de celui-ci, des prestations en contrepartie desquelles elles touchent une rémunération ». Dès lors, « l’article 10, sous g), de la directive 2014/24 doit être interprété en ce sens que relèvent de la notion de « contrats d’emploi », visée à cette disposition, des contrats de travail […] à durée déterminée individuels qui sont conclus avec des personnes sélectionnées sur le fondement de critères objectifs tels que la durée du chômage, l’expérience antérieure et le nombre d’enfants mineurs à la charge de celles-ci ». Toutefois, une décision de recourir à un contrat d’emploi « peut faire l’objet d’un recours au titre de ladite disposition, introduit par un opérateur économique qui aurait intérêt à participer à un marché public ayant le même objet que lesdits contrats et qui estime que ceux-ci relèvent du champ d’application de ladite directive » (CJUE 25 octobre 2018, Anodiki Services EPE, n° C-260/17).
■ ■ ■ Intérim. Si le recours à l’intérim se révèle nécessaire, il doit s’opérer dans les conditions définies par le code du travail et par la circulaire du 3 août 2010 relative au recours à l’intérim dans la fonction publique. Ce dernier texte précise que, dans la mesure où le recours à l’intérim s’analyse comme une prestation de services, et non un recrutement, les dispositions du code des marchés publics s’appliquent, tout particulièrement en matière de publicité et de mise en concurrence des entreprises intervenant dans le champ du travail temporaire. Si le recours à l’intérim offre une certaine souplesse, une fois les besoins définis et l’organisme choisi, il peut cependant avoir un coût plus élevé pour l’employeur, et il ne lui offre pas la même latitude de gestion des personnels concernés (Réponse du Ministère de l’intérieur – publiée dans le JO Sénat du 12/03/2015 – page 557)
Si les dispositions du Code de la commande publique ne sont pas applicables aux contrats de travail, elles sont en revanche opposables aux prestations confiées aux agences de travail temporaire et aux cabinets de recrutement ainsi qu’aux prestations relatives à l’intérim (La réforme du code des marchés publics de 2006 – 14 septembre 2006, chat MINEFI).
Sur l’intérim dans la fonction publique, celui-ci est autorisé dans quatre cas : remplacement momentané d’un agent, vacance temporaire d’un emploi, accroissement temporaire d’activité, besoin occasionnel ou saisonnier (cf. CE., 18 janv. 1980, n° 07636, Synd. CFDT des Postes et télécommunications du Haut-Rhin ; loi n° 2009-972 du 3 août 2009 relative à la mobilité et aux parcours professionnels dans la fonction publique ; art. L. 1251-60 et s C. Trav.; Circulaire du 19 novembre 2009 relative aux modalités d’application de la loi du 3 août 2009 ; Circulaire du 3 août 2010 relative aux modalités de recours à l’intérim dans la fonction publique)
■ ■ ■ Ne sont pas exclus du champ d’application du CMP, les marchés ayant pour objet le recours à des entreprises d’intérim ou à des cabinets de recrutement. Lorsqu’une collectivité publique décide d’avoir recours à une entreprise de travail temporaire, elle doit passer un marché de prestations de services de travail temporaire (cf. circulaire du 3 août 2010 relative aux modalités de recours à l’intérim dans la fonction publique prise en application de la loi du 3 aout 2009 relative à la mobilité et aux parcours professionnels dans la fonction publique.) Les mêmes règles s’appliquent pour les marchés ayant pour objet le recours à des cabinets de recrutement (DAJ, 2011, Les contrats de travail).
■ ■ ■ Requalification des relations apparentes de mise à disposition. La convention conclue le 26 octobre 1993 pour la mise à disposition de la commune de Cilaos d’un chef de projet et de sa structure, qui a pour objet la réalisation d’une prestation de services et non le recrutement d’un agent au profit de la collectivité, est un marché au sens du code des marchés publics, qui n’est pas au nombre de ceux exclus des marchés publics de service définis par la directive n° 92/50/CEE (CAA Bordeaux, 9 novembre 2004, N° 01BX00381, Mentionné aux Tables).
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