Article L6
S’ils sont conclus par des personnes morales de droit public, les contrats relevant du présent code sont des contrats administratifs, sous réserve de ceux mentionnés au livre V de la deuxième partie et au livre II de la troisième partie. Les contrats mentionnés dans ces livres, conclus par des personnes morales de droit public, peuvent être des contrats administratifs en raison de leur objet ou de leurs clauses.
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Contrat administratif
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DAJ, Fiche technique 2016 – Les marchés publics
Les marchés publics relevant du champ d’application de l’ordonnance du 23 juillet 2015 et passés par des personnes morales de droit public sont des contrats administratifs.
L’ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics dispose que les marchés publics relevant de son champ d’application et conclus par les personnes morales de droit public, sont des contrats administratifs.
Acte unilatéral et contrat
La définition de marché public suppose l’existence d’un contrat. À l’inverse, la dévolution strictement unilatérale ne peut être qualifiée de marché public. En effet, l’investiture par voie unilatérale d’un opérateur, même pour accomplir une mission d’intérêt général, n’implique pas de lien contractuel (CE, 13 juillet 2007, Commune de Rosny-sous-Bois, n° 299207 et considérant 34 de la directive 2014/24/UE relative à la passation des marchés publics).
Critères
Afin de déterminer l’existence d’un tel acte unilatéral, il convient de vérifier si cet acte manifeste le fait d’imposer à un opérateur des conditions qui se départissent sensiblement des conditions normales de l’offre commerciale de l’opérateur économique.
Pour déterminer en pratique si cet opérateur est ou non en capacité de négocier le contenu de ses missions, la Cour de justice de l’Union européenne énumère deux conditions cumulatives( CJUE, 18 décembre 2007, Asociacion Profesional de Empresas de Reparto y Manipulado de Correspondencia contre Administracion General del Estado (Correos), Aff. C-220/06, point 55 ; conclusions de l’avocat général J. Mazak sur CJUE, 8 mai 2013, Éric Libert et autres contre Gouvernement flamand et All projects & Developments NV e.a. contre Vlaamse Regering, Aff. C-197/11 et C-203/11 ; voir également rép. min. n° 41108 : JOAN Q 22 décembre 2015, p. 10525.) :
- l’absence de capacité de négocier le contenu concret des prestations ainsi que les tarifs applicables ;
- et l’absence de faculté de se libérer des obligations découlant de l’accord, moyennant le respect du préavis prévu par celui-ci. Dans cette hypothèse, cette dévolution unilatérale s’apparenterait à un simple transfert de compétences.
Ainsi, les règles de la commande publique et les principes en matière de passation des marchés publics ne trouvent pas à s’appliquer pour de telles dévolutions unilatérales. |
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A ce titre :
1° L’autorité contractante exerce un pouvoir de contrôle sur l’exécution du contrat, selon les modalités fixées par le présent code, des dispositions particulières ou le contrat ;
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Pouvoir de direction et de contrôle
En droit administratif, l’administration a le pouvoir de vérifier en cours d’exécution que le cocontractant exécute les dispositions du contrat. Cette faculté de surveillance peut se traduire par des actes matériels ou des actes juridiques et à la fois un droit et une obligation.
Par exemple en matière de transport, les usagers peuvent demander à l’administration de faire respecter les clauses du contrat de transport (Conseil d’État 21 décembre 1906 Syndicat des propriétaires et contribuables du quartier Croix-de-Seguey-Tivoli).
La jurisprudence considère ce pouvoir comme un pouvoir normal, mais assorti de certaines limites. Par exemple, en matière de concession, l’exercice de cette faculté ne doit pas aboutir à une dénaturation du contrat ou à la substitution de l’administration au cocontractant.
■ ■ ■ Décisions associées
- CE, sect., 19 déc. 2014, Cne de Propriano, req. n° 368294
- CE 22 juin 2012, CCI de Montpellier, req. n° 348676
- CE 4 mai 2011, CCI de Nîmes, Uzès, Bagnols, Le Vigan, req. n° 334280
- CE 27 oct. 2010, Syndicat intercommunal des transports publics de Cannes, Le Cannet, Mandelieu-la-Napoule, req. n° 318617
- CE 5 juin 2009, Cne de Richardmenil, req. n° 295837
- CE 29 déc. 2008, OPHLM de Puteaux, req. n° 296930
- CE, ass., 2 févr. 1987, Sté TV6, req. n° 81131
- CE, ass., 2 mai 1958, Distillerie de Magnac-Laval, req. n° 32401
- CE 21 mars 1910, Cie générale des tramways, req. n° 16178
- CE 31 mai 1907, Deplanque, req. n° 16324
- CE 10 janv. 1902, Cie nouvelle du gaz de Deville-les-Rouen, req. n° 94624
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2° Les contrats qui ont pour objet l’exécution d’un service public respectent le principe de continuité du service public ;
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Principe de continuité du service public
Le principe de continuité du service public a été dégagé par le Conseil constitutionnel et intégré au bloc de constitutionnalité par une décision du 25 juillet 1979 relative au droit de grève à la radio et à la télévision.
Le Conseil d’Etat a érigé la continuité des services publics en principe général du droit, s’imposant de ce fait à toute décision administrative (CE 13 juin 1980 Mme Bonjean).
3° Lorsque survient un évènement extérieur aux parties, imprévisible et bouleversant temporairement l’équilibre du contrat, le cocontractant, qui en poursuit l’exécution, a droit à une indemnité ;
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Imprévision
Circulaire n° 6338-SG du 30 mars 2022 relative à l’exécution des contrats de la commande publique dans le contexte actuel de hausse des prix de certaines matières premières
La théorie de l’imprévision, codifiée au 3° de l’article L.6 du code de la commande publique, prévoit, en cas de survenance d’un « événement extérieur aux parties, imprévisibles et bouleversant temporairement l’équilibre du contrat», que le cocontractant qui en poursuit l’exécution a droit à une indemnité. Cette indemnité a pour objet de compenser une partie des charges supplémentaires, généralement qualifiées d’« extracontractuelles », parce que non prévues lors de la conclusion du contrat, qui entraînent le bouleversement de son équilibre.
En principe, il n’y a pas lieu de recourir à la théorie de l’imprévision lorsque le marché comporte un mécanisme de révision de prix en fonction de la conjoncture économique. Toutefois, le droit du titulaire à indemnité peut être reconnu lorsque, même après application des clauses contractuelles, l’économie du contrat est bouleversée.
Si la hausse exceptionnelle du prix du gaz et du pétrole constatée depuis le dernier trimestre 2021, dont l’ampleur est accentuée par la crise en Ukraine, est sans conteste imprévisible et extérieure aux parties, tout comme la flambée du prix de certaines matières premières, la condition tenant au bouleversement de l’économie des marchés doit en revanche être analysée au cas par cas en tenant compte des spécificités du secteur économique et des justifications apportées par l’entreprise.
L’imprévision n’est admise que si « l’économie du contrat se trouve absolument bouleversée » (CE, 30 mars 1916, Compagnie générale d’éclairage de Bordeaux, n° 59928). Ce bouleversement doit entraîner dans le cadre de l’exécution du contrat un déficit réellement important et non un simple manque à gagner.
Il convient donc de procéder à la détermination des charges extracontractuelles qui pèsent sur le contrat du fait de l’augmentation exceptionnelle des prix, qu’il s’agisse de celui de l’énergie ou de celui de certaines matières premières à l’exclusion des autres causes ayant pu occasionner des pertes à l’entreprise. Ces charges sont appréciées par rapport à l’exécution du marché au coût estimé initialement pour des conditions économiques normales. Elles doivent être déterminées au cas par cas au vu de justifications comptables. Le titulaire doit donc être en mesure de justifier, d’une part, son prix de revient et sa marge bénéficiaire au moment où il a remis son offre et, d’autre part, ses débours au cours de l’exécution du marché. Le cas échéant, il conviendra de tenir compte de la différence entre l’évolution réelle des coûts et celle résultant de l’application de la formule de révision.
Si la jurisprudence ne fixe pas de seuil unique au-delà duquel elle reconnaît un tel bouleversement, cette condition n’est, en principe, considérée comme remplie que lorsque les charges extracontractuelles ont atteint environ un quinzième du montant initial HT du marché ou de la tranche. À titre d’exemple, une augmentation supérieure à 7 % du coût d’exécution des prestations, en raison de la hausse forte et imprévisible du prix du carburant en 2000, a été considérée comme bouleversant l’équilibre financier du contrat (CAA Marseille, 17 janvier 2008, Société Altagna, n° 05MA00492) alors qu’une augmentation de l’ordre de 3 % a été jugée comme n’ayant pas bouleversé l’équilibre d’un contrat (CE 30 novembre 1990, Société Coignet entreprise, n° 53636).
Lorsque l’état d’imprévision est caractérisé, le montant de l’indemnité doit être déterminé au cas par cas. La perte effective subie par l’entreprise étant la conséquence d’événements extérieurs aux parties, elle ne peut pas être supportée par l’administration seule. Si la jurisprudence a, en moyenne, fixé la part d’aléa laissée à la charge du titulaire à 10 % du montant du déficit résultant des charges extracontractuelles, ce taux est néanmoins susceptible de varier entre 5 % et 25 % en fonction des circonstances et notamment des éventuelles diligences mises en œuvre par l’entreprise pour se couvrir raisonnablement contre les risques inhérents à toute activité économique. Dans l’appréciation de ces diligences, il convient bien sûr de prendre en compte les différences de situation des entreprises : les PME, les TPE et les artisans n’ont pas les mêmes moyens que les grandes entreprises et les grands groupes pour anticiper et couvrir les aléas extraordinaires susceptibles d’affecter leurs approvisionnements.
Si le montant des charges extracontractuelles doit être évalué sur l’ensemble du contrat, et donc à la fin de l’exécution de celui-ci, cette indemnité doit, au moins pour partie, être versée de façon aussi proche que possible du moment où le bouleversement temporaire de l’économie du contrat en affecte l’exécution. Dès lors, si le bouleversement temporaire du contrat est d’une ampleur telle qu’il est évident qu’une indemnité devra en tout état de cause être attribuée en fin d’exécution du marché ou que la poursuite même de l’activité de l’entreprise est menacée par les difficultés de trésorerie et les pertes subies, les acheteurs accorderont aux titulaires qui en font la demande des indemnités provisionnelles, mandatées avec chaque règlement, à valoir sur l’indemnité globale d’imprévision dont le montant définitif ne pourra être déterminé qu’ultérieurement. Le montant de ces versements provisionnels, destiné à permettre à l’entreprise de faire face aux charges exceptionnelles qu’elle subit momentanément, sera fixé en tenant compte des données de chaque espèce et notamment de la situation du titulaire.
L’indemnisation d’imprévision ne peut pas, en principe, être formalisée dans un avenant au contrat puisqu’elle n’a pas pour vocation d’en modifier les stipulations mais seulement de compenser temporairement des charges extracontractuelles. Elle sera dès lors formalisée par une convention liée au contrat, applicable pendant la situation d’imprévision et qui pourra comprendre une clause de rendez-vous à l’issue du contrat de manière à fixer le montant définitif de l’indemnité. |
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4° L’autorité contractante peut modifier unilatéralement le contrat dans les conditions prévues par le présent code, sans en bouleverser l’équilibre. Le cocontractant a droit à une indemnisation, sous réserve des stipulations du contrat ;
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Pouvoir de modification unilatérale
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DAJ 2019 -Les modalités de modification des contrats en cours d’exécution
L’administration, pour les contrats de la commande publique présentant le caractère de contrat administratif, a toujours la possibilité d’user de son pouvoir de modification unilatérale. Cette faculté, dégagée par la jurisprudence (CE, Sect., 11 mars 1910, Cie générale française des tramways, n° 16178 ; CE, Sect., 2 février 1983, Union des transports publics, n° 34027) , a été codifiée à l’article L. 2194-2 pour les marchés publics et à l’article L. 3135-2 pour les contrats de concession lesquels prévoient que lorsque l’administration procède à une telle modification le cocontractant a droit au maintient de l’équilibre financier. Ce pouvoir, détenu par l’administration même sans stipulation contractuelle et qu’elle ne peut exercer qu’en cas de motif d’intérêt général, ne peut, toutefois, modifier substantiellement le contrat initial (CE, 17 février 1978, Compagnie française d’entreprises, n° 99436 ; CE, 14 mars 1980, CITREM, n° 03417) . Ces limites ont été fixées afin d’assurer le respect du principe de liberté d’accès à la commande publique et d’égalité de traitement des candidats.
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■ ■ ■ Modification unilatérale. En vertu des règles générales applicables aux contrats administratifs, la personne publique peut apporter unilatéralement dans l’intérêt général des modifications à ses contrats sans nécessairement passer d’avenant. L’autorité organisatrice des transports peut par exemple, en cours de contrat, apporter unilatéralement des modifications à la consistance des services et à leurs modalités d’exploitation, le cocontractant, tenu de respecter ses obligations contractuelles ainsi modifiées, ayant droit au maintien de l’équilibre financier de son contrat (CE, 27 octobre 2010, Syndicat intercommunal des transports publics de Cannes Le Cannet Mandelieu-la-Napoule, req. n° 318617).
Le pouvoir de modification unilatérale dont disposent les personnes publiques est lié à leur pouvoir d’organisation du service public, pouvoir qui leur appartient en tant que puissance publique et qu’elles ne peuvent aliéner (L. Blum, conclusions sur CE 11 mars 1910, Compagnie générale française des tramways, req. n° 16178)
Cf. CE 2 février 1983, Union des transports publics urbains et régionaux, req. n° 34027. CE 10 janvier 1902, Compagnie nouvelle du gaz de Déville lès-Rouen, req. n° 94624 ; CE 11 mars 1910, Compagnie générale française des tramways, req. n° 16178.
■ ■ ■ Clause illicite. La personne publique peut modifier unilatéralement la clause illicite d’un contrat, de manière à remédier à son irrégularité, dès lors que celle-ci est divisible du reste du contrat. Si la clause n’est pas divisible du reste du contrat, la personne publique dispose toujours de la possibilité de procéder unilatéralement à sa résiliation (CE, 8 mars 2023, SIPPEREC, n° 464619)
« En vertu des règles générales applicables aux contrats administratifs, la personne publique contractante peut unilatéralement apporter des modifications à un tel contrat dans l’intérêt général, son cocontractant étant tenu de respecter les obligations qui lui incombent en vertu du contrat ainsi modifié tout en ayant droit au maintien de l’équilibre financier du contrat. La personne publique peut ainsi, lorsqu’une clause du contrat est affectée d’une irrégularité tenant au caractère illicite de son contenu et à condition qu’elle soit divisible du reste du contrat, y apporter de manière unilatérale les modifications permettant de remédier à cette irrégularité. Si la clause n’est pas divisible du reste du contrat et que l’irrégularité qui entache le contrat est d’une gravité telle que, s’il était saisi, le juge du contrat pourrait en prononcer l’annulation ou la résiliation, la personne publique peut, sous réserve de l’exigence de loyauté des relations contractuelles, résilier unilatéralement le contrat sans qu’il soit besoin qu’elle saisisse au préalable le juge« .
5° L’autorité contractante peut résilier unilatéralement le contrat dans les conditions prévues par le présent code. Lorsque la résiliation intervient pour un motif d’intérêt général, le cocontractant a droit à une indemnisation, sous réserve des stipulations du contrat.
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