DAJ 2019 – L’examen des offres

Le choix des critères permettant, eu égard à l’objet du marché, de sélectionner l’offre économiquement la plus avantageuse relève de la liberté de l’acheteur4 . Celui-ci peut choisir les critères qui lui semblent les plus pertinents pour déterminer l’offre la plus adaptée à son besoin, à condition toutefois que ces critères soient non discriminatoires et liés à l’objet du marché public ou à ses conditions d’exécution au sens des articles L. 2112- 2 et L. 2112-3 du code de la commande publique5 .

Les critères retenus doivent également être objectifs et suffisamment précis afin de ne pas laisser une liberté de choix discrétionnaire à l’acheteur6 . Ce dernier doit ainsi veiller à respecter les grands principes de la commande publique que sont la liberté d’accès à la commande publique, l’égalité de traitement des candidats et la transparence des procédures7 . En ce qu’il porte atteinte aux principes de la liberté d’accès à la commande publique et de non-discrimination, un critère reposant sur la localisation géographique ne pourrait par exemple être retenu8 .

4 CE, 23 novembre 2011, Communauté urbaine de Nice-Côte d’Azur, n° 351570. 5 « Les clauses du marché précisent les conditions d’exécution des prestations, qui doivent être liées à son objet. Les conditions d’exécution peuvent prendre en compte des considérations relatives à l’économie, à l’innovation, à l’environnement, au domaine social, à l’emploi ou à la lutte contre les discriminations.» ; « Les conditions d’exécution qui se rapportent aux travaux, fournitures ou services objet du marché, à quelque égard que ce soit et à n’importe quel stade de leur cycle de vie sont réputées liées à l’objet du marché. Elles peuvent notamment se rapporter à un processus spécifique de production, de fourniture ou de commercialisation ou à un processus spécifique lié à un autre stade du cycle de vie, même lorsque ces éléments ne ressortent pas des qualités intrinsèques des travaux, fournitures ou services. Le cycle de vie est l’ensemble des étapes successives ou interdépendantes, y compris la recherche et le développement à réaliser, la production, la commercialisation et ses conditions, le transport, l’utilisation et la maintenance, tout au long de la vie du produit, de l’ouvrage ou du service, depuis l’acquisition des matières premières ou la production des ressources jusqu’à l’élimination, la remise en état et la fin de l’utilisation du produit, de l’ouvrage ou la fin du service. ». Voir également : CE, 25 mai 2018, Nantes Métropole, n°417580, publié au recueil Lebon 6 CE, 28 avril 2006, Commune de Toulouse, n° 280197 ; CE, 5 novembre 2008, Commune de Saint-Nazaire, n° 310484. L’article L. 2152-7 du code de la commande publique pose également cette exigence. 7 Cons. const., décision 2003-473 DC, 26 juin 2003 ; CE, 23 décembre 2009, Etablissement public du musée et du domaine national de Versailles, n° 328827. 8 CJCE, 27 octobre 2005, Commission c/ Espagne, Aff. C-158/03 ; CE, 29 juillet 1994, Commune de Ventenac-en-minervois, n° 131562.

DAJ 2019 – L’examen des offres

L’examen des offres doit permettre à l’acheteur ou à l’autorité concédante de choisir l’offre économiquement la plus avantageuse. Le choix des critères de sélection pertinents au regard de l’objet du marché public ou du contrat de concession revêt à cet égard une importance cruciale. Le choix de l’offre économiquement la plus avantageuse dépend en effet de la bonne définition de son besoin par l’acheteur ou l’autorité concédante, du bon choix des critères qui en sont la traduction et d’une bonne méthode de mise en œuvre de ces derniers.

L’analyse des offres intervient en principe après l’examen des candidatures. En appel d’offres ouvert cependant, l’article R. 2161-4 du code de la commande publique autorise que cette analyse puisse avoir lieu avant l’examen des candidatures.

Pour les collectivités territoriales, l’examen des offres est en principe effectué par la commission d’appel d’offres, compétente en vertu de l’article L. 1414-2 du code général des collectivités territoriales1 , pour choisir le titulaire du marché public lorsque le montant de celui-ci est au-dessus des seuils de procédure formalisée. Une analyse préalable des offres, visant à préparer et faciliter le choix la CAO, peut toutefois être confiée aux services techniques ou administratifs du pouvoir adjudicateur2 .

S’agissant des marchés publics, l’examen des offres, en tant que tel, se décompose en deux phases, précisées par les articles L. 2152-1 et R. 2152- 6 du code de la commande publique. Ainsi, après avoir écarté les offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées, l’acheteur classe les offres qui n’ont pas été rejetées par ordre décroissant en appliquant les critères d’attribution qu’il aura préalablement choisis.

La détermination, par l’acheteur, des critères de sélection les plus appropriés au regard de son besoin lorsqu’il prépare le dossier de consultation des entreprises est donc un préalable fondamental. Il en est de même pour les contrats de concession. Après avoir écarté les offres irrégulières ou inappropriées en application de l’article L. 3124-2 du code de la commande publique, l’autorité concédante classe les offres par ordre décroissant en appliquant les critères d’attribution3 .

1 Modifié par l’article 69 de la loi n°2018-1021 du 23 novembre 2018 2 CAÀ Bordeaux, Commune de Bègles, 2 juin 2015, 13BX01692. 3 Art. R. 3124-6 du code de la commande publique

L’examen des offres, DAJ 2019

La méthode de notation, qui consiste à attribuer une valeur chiffrée à une prestation au regard du critère donné, doit permettre de sélectionner l’offre économiquement la plus avantageuse. Contrairement aux critères d’attribution et à leurs conditions de mise en œuvre, celle-ci n’a pas à être portée à la connaissance des candidats dans les documents de la consultation (CE, 31 mars 2010, Collectivité territoriale de Corse, n° 334279 ; CE, 21 mai 2010, Commune d’Ajaccio, n° 333737).
L’acheteur choisit librement la méthode de notation qui lui paraît la plus adaptée en veillant toutefois à respecter les principes d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures.
Ainsi, la méthode choisie ne doit pas conduire à priver de leur portée les critères de sélection ou à neutraliser leur pondération (CE, 3 novembre 2014, Commune de Belleville-sur-Loire, n° 373362 ; CE, 1 er juillet 2015, SNEGSO, n° 381095 ; CE, 24 avril 2017, Ministre de la défense, n° 405787) . Tel est, par exemple, le cas d’une méthode de notation aboutissant à neutraliser les écarts de prix entre les différentes offres (CE, Commune de Belleville-sur-Loire, préc) . La méthode de notation consistant à évaluer les offres en fonction de leur proximité avec l’estimation financière de l’acheteur est également irrégulière dans la mesure où elle fait interférer un concept étranger au critère prix dans l’évaluation de celui-ci (Rép. min. n° 00425, JO Sénat, 23 août 2007, p.1473 ; CE, 29 octobre 2013, OPH Val d’Oise Habitat, n° 370789) .
Les offres doivent pouvoir être comparées entre elles et les écarts de note doivent traduire les écarts réels existant entre les offres en termes de compétitivité, de qualité, etc. Une méthode conduisant à attribuer la note maximale à l’offre la moins chère et une note nulle à l’offre la plus chère, sans considération de l’écart de prix entre les offres, ne peut être valablement retenue ( CAA Paris, 8 février 2016, Société RJ 45 Technologies, n° 15PA02953.).

Les notes négatives, en ce qu’elles sont susceptibles de fausser la pondération des critères initialement annoncée, ne peuvent non plus être utilisées (CE, 18 décembre 2012, Département de la Guadeloupe, n° 362532) . Pour chaque critère, la meilleure offre doit se voir attribuer la meilleure note. À cet égard, l’acheteur peut décider d’attribuer automatiquement à la meilleure offre la note maximale (CE, 15 février 2013, Société SFR, n° 363854). Le Conseil d’Etat a notamment rappelé que la méthode de notation du critère prix devait permettre d’attribuer la meilleure note au candidat ayant proposé le prix le plus bas (CE, OPH Val d’Oise Habitat, préc).

Lorsque le marché comprend à la fois des prestations évaluées à partir d’un prix forfaitaire et des prestations évaluées à partir d’un prix unitaire, l’acheteur peut recourir à une simulation pour évaluer les offres (8 CE, 2 août 2011, SIVOA, n° 348711). De même, pour les marchés comportant une part de commandes émises sur la base d’une multitude de prix, il peut être envisagé de mettre en place des « paniers de commandes-types ». Enfin, rien n’interdit à l’acheteur de fixer, sur un ou plusieurs critères, une note éliminatoire ou un nombre de points minimal en dessous duquel l’offre classée est écartée, sous réserve que cet aménagement particulier du classement des offres soit annoncé et qu’il ne soit pas discriminatoire (69 Rép. min. du 1er mars 2007 n° 21278, JO Sénat, p.457) .

Abrogé par Décret 2004-15 2004-01-07 art. 2 JORF 8 janvier 2004
Création Décret n°2001-210 du 7 mars 2001 – art. 1 (Ab) JORF 8 mars 2001 en vigueur le 9 septembre 2001

Les modalités de choix de l’offre économiquement la plus avantageuse résultent de l’application des critères liés aux offres ainsi que des formules de notation utilisées par l’acheteur. La sélection des offres ne doit pas procéder d’une démarche stéréotypée de la part du pouvoir adjudicateur et doit rester libre, sous réserve qu’elle soit adaptée au marché concurrentiel concerné, pertinente et qu’elle ne soit pas discriminatoire.

La publicité des méthodes de notation n’est en général qu’une faculté, utilisée notamment lorsque les méthodologies retenues sont spécifiques. Attention à ce que les méthodes de notation utilisées soient représentatives des écarts réels des offres proposées. En règle générale, le plus simple est le mieux. Des formules de type linéaires, de notation à la moyenne, de monétarisation devant être utilisées à la marge lorsque la stratégie le détermine .

Il n’en va différemment que pour l’analyse du coût global (TCO) où l’acheteur doit décrire précisément les éléments pris en compte