DAJ 2019 – Les exclusions des procédures de passation « de plein droit » en droit de la commande publique

Quels critères ont été utilisés pour distinguer les exclusions « de plein droit » des exclusions « à l’appréciation de l’acheteur » ?

La distinction entre les exclusions des procédures de passation « de plein droit » et celles « à l’appréciation de l’acheteur » repose sur deux considérations qui sont étrangères à la gravité des faits commis par les opérateurs économiques.

La première considération tient à la qualité de la personne qui a constaté l’état conduisant à l’exclusion des procédures de marchés publics

Les exclusions des procédures de passation « de plein droit » prévues aux articles L. 2141-1 à L. 2141-5 et L. 2341-3 du code de la commande publique, s’agissant des marchés et aux articles L. 3123-1 à L. 3123-5 et L. 3123-12 à L. 3123-13, s’agissant des contrats de concession, sont celles qui reposent sur la commission d’infractions ou de comportements qui ont été constatés par une personne extérieure à l’acheteur ou à l’autorité concédante, qui n’agissait pas elle-même en tant qu’acheteur ou autorité concédante et intervenus en dehors de la procédure de passation du marché public. Il s’agit (les références citées qui suivent sont celles relatives aux marchés publics) :

 des peines prononcées par un juge pénal (Art. L. 2141-1, 1° et 3° de l’art. L. 2141-4 et 1° et 2° de l’art. L2341-3 ) ;

 des défauts de régularité au regard des obligations sociales ou fiscales, constatés soit par un juge, soit par les administrations chargées du recouvrement des impôts, cotisations et contributions sociales, soit par les services d’inspection du travail et assimilés (Art. L. 2141-2 et 2° de l’art. L. 2141-4) ;

 des états de liquidations judiciaires, de faillites, de redressement judiciaire constatés par le tribunal de commerce (Art. L. 2141-3) ;

 de la violation des règles relatives à la lutte contre le travail illégal, constatées par les services de l’inspection du travail et assimilés ou rapportés par ces derniers aux représentants de l’État (1° de l’art. L. 2141-4 et L. 2141-5 ).

Les exclusions des procédures de passation « à l’appréciation de l’acheteur » des articles L. 2141-7 à L. 2141-11 et L. 3123-7 à L. 3123-11 du code de la commande publique sont celles qui reposent sur des fait qui :

 soit sont constatés par l’acheteur qui mène la procédure ou par un autre acheteur au cours d’une procédure d’attribution du marché publics (Art. L. 2141-8 à L. 2141-10 ) ;

 soit ont été constatés par un acheteur ou une autorité concédante au cours de l’exécution d’un contrat de la commande publique (Art. L. 2141-7 ).

Dans le cas des exclusions des procédures de passation « de plein droit », l’acheteur ou l’autorité concédante ne fait que constater la présence d’une cause d’exclusion et l’absence de mesures d’auto-apurement, lorsque celles-ci sont possibles.

 Dans toutes les hypothèses où l’exclusion résulte d’une condamnation par un juge ou sur un état de l’opérateur économique constaté par un juge, les acheteurs et autorités concédantes n’ont pas à porter eux-mêmes un jugement sur le comportement de ce candidat ou la gravité des fautes commises.

 En ce qui concerne la régularité de la situation du candidat au regard de ses obligations fiscales et sociales, l’acheteur ou l’autorité concédante ne fait que constater l’éventuelle exclusion d’une procédure de passation par l’absence des documents et attestations officiels correspondants et prononcer en conséquence le rejet de la candidature et de l’offre du candidat concerné.

 La seule hypothèse où l’entité ou l’autorité concédante ou l’acheteur a effectivement à se prononcer plus avant sur la situation du candidat au regard des exclusions des procédures de passation, est celle des personnes admises au redressement judiciaire au sens de l’article L. 620-1 du code de commerce ou à une procédure équivalente régie par un droit étranger. Dans ce cas, la procédure du redressement judiciaire étant prononcée par un juge, l’acheteur ou l’autorité concédante doit vérifier, sur la base des justificatifs fournis par le candidat (copie du ou des jugements concernés), que ce dernier a été habilité à poursuivre son activité pendant la durée prévisible d’exécution du marché. En cas de réponse positive, aucune décision de rejet de la candidature ne peut être prise à l’encontre du candidat concerné.

 Dans toutes les hypothèses, les mesures d’auto-apurement prévues n’impliquent aucune marge de manœuvre de l’acheteur ou de l’autorité concédante. L’appréciation du caractère suffisant des mesures correctives prises par l’opérateur économique concerné ou des considérations permettant de prononcer un relèvement de peine, un sursis ou un ajournement relève de l’appréciation exclusive des administrations chargées de la perception des impôts, contributions et taxes, de l’inspection du travail ou du juge.

Ces exclusions des procédures de passation sont prononcées « de plein droit » en ce sens que l’acheteur est tenu de se conformer à l’appréciation d’une autorité ou entité qui lui est extérieure.

DAJ 2019 – L’examen des candidatures

L’article L. 2141-6 du code de la commande publique précise que l’acheteur peut, à titre exceptionnel, autoriser un opérateur économique qui serait dans un cas d’exclusion aux procédures de passation à participer à la procédure de passation du marché public autre que de défense ou de sécurité, si les conditions suivantes sont réunies :

– que cela soit justifié par des raisons impérieuses d’intérêt général ;

– que le marché public en cause ne puisse être confié qu’à ce seul opérateur économique

– et qu’un jugement définitif d’une juridiction d’un État membre de l’Union européenne n’exclut pas expressément l’opérateur concerné des marchés public.

Si une condamnation mentionné à l’article L. 2141-1, et aux 1° et 3° de l’article L. 2141-4 du code de la commande publique figure sur l’extrait B2, cette dérogation ne peut jamais jouer. La mise en œuvre de ce dispositif est donc extrêmement limitée.

Pour les marchés publics de défense ou de sécurité, depuis l’entrée en vigueur de la loi n° 2018-607 du 13 juillet 2018 relative à la programmation militaire pour les années 2019 à 2025 et portant diverses dispositions intéressant la défense, l’article L. 2341-4 du code de la commande publique précise que les acheteurs peuvent autoriser un opérateur économique qui est dans un cas d’exclusion prévu au code de la commande publique à participer à un marché public pour des raisons impérieuses d’intérêt général. Avant l’entrée en vigueur de cette loi de 2018, le régime était le même que pour les marchés publics autres que de défense ou de sécurité

DAJ 2019 – L’examen des candidatures

La mauvaise exécution par le candidat, au cours des trois dernières années, d’un précédent marché dont il était titulaire (article L. 2141-7 du code de la commande publique)

L’article L. 2141-7 du code de la commande publique consacre la jurisprudence issue de la décision du Conseil d’État du 10 juin 2009, Région Lorraine103. Ainsi, l’acheteur peut écarter, au stade de l’examen des capacités des candidats, la candidature d’un opérateur économique, titulaire d’un marché public ou d’un contrat de concession antérieur, qui au cours des trois dernières années, a dû verser des dommages-intérêts ou a été sanctionné par une résiliation ou une sanction comparable en raison d’un manquement grave ou persistant à ses obligations contractuelles. Seules peuvent être prises en compte les sanctions qui ont été prononcées. Ainsi, une sanction pécuniaire pour retard qui, à l’issue de l’établissement du décompte général et définitif aurait été remise ne peut être prise en compte. De plus, l’exclusion suppose que les sanctions démontrent effectivement un manquement grave ou persistant aux obligations contractuelles. Ainsi, un simple retard d’exécution de quelques jours ne semble pas susceptible de justifier la mise en œuvre de cette exclusion. En tout état de cause, l’acheteur ne peut exclure cette candidature sans s’être assuré au préalable que l’opérateur concerné ne présente pas d’autres éléments permettant de pallier l’insuffisance passée de ses capacités et sans l’avoir mis à même de démontrer que son professionnalisme et sa fiabilité ne peuvent plus être remis en cause. Ainsi, par exemple, le candidat concerné pourrait s’appuyer sur des mesures internes de contrôle ou d’audit qui tendraient à démontrer qu’il a mis en œuvre des mesures organisationnelles propres à ce que de tels manquements importants ne devraient plus se produire à l’avenir.

103 CE, 10 juin 2009, Région Lorraine, n° 324153.

DAJ 2019 – L’examen des candidatures

La tentative du candidat d’influencer la décision de l’acheteur ou d’obtenir de ce dernier des informations confidentielles susceptibles de lui conférer un avantage indu (1° de l’article L. 2141-8 du code de la commande publique)

Ce cas a été introduit par le point i) du 4 de l’article 57 de la directive relatif aux motifs d’exclusion qui prévoit que les acheteurs peuvent exclure l’opérateur économique ayant « entrepris d’influer indûment sur le processus décisionnel du pouvoir adjudicateur ou d’obtenir des informations confidentielles susceptibles de lui donner un avantage indu lors de la procédure de passation de marché ». L’acheteur ne peut enclencher la procédure contradictoire que s’il dispose d’éléments démontrant de manière suffisamment certaine que le ou les candidats concernés ont commis de telles tentatives. En cas de doute sur le caractère suffisant des éléments à sa disposition, il lui est recommandé de se contenter d’un simple signalement aux autorités compétentes. Ce signalement est important car il permettra à l’acheteur de ne pas se rendre complice des manœuvres des opérateurs économiques concernés. Avant de procéder à son exclusion, l’acheteur devra offrir la possibilité, à l’opérateur économique concerné, de présenter des éléments de nature à démontrer sa fiabilité son professionnalisme et in fine son absence de tentative d’influencer l’acheteur.

DAJ 2019 – L’examen des candidatures

La distorsion de concurrence liée à la candidature d’un opérateur ayant participé à la préparation du marché (2° de l’article L. 2141-8 du code de la commande publique)

Il n’est pas possible d’écarter, par principe, la candidature d’un opérateur économique ayant participé, sous quelque forme que ce soit, à la préparation d’un marché public. En effet, la participation d’une entreprise à la définition d’un projet ne constitue pas, en elle-même, un motif justifiant que cette entreprise soit écartée des consultations futures mettant en œuvre le projet qu’elle aura contribué à définir. Il revient à l’acheteur d’apprécier, au cas par cas, si une telle entreprise possède un avantage concurrentiel sur les autres candidats et de prendre les mesures nécessaires pour prévenir tout risque d’atteinte au principe d’égalité de traitement des candidats98.

La simple participation de l’opérateur économique au « sourçage » organisé par l’acheteur ne suffit en aucun cas pour considérer que le candidat se trouve dans une telle situation. En particulier, lorsque la collaboration préalable d’une entreprise lui a permis de recueillir des informations susceptibles de l’avantager par rapport aux autres candidats, l’acheteur doit supprimer la différence de situation existant entre les entreprises en communiquant ces informations à tous les candidats afin que chacun dispose du même niveau d’information.

Ce n’est que dans le cas où l’acheteur ne pourrait remédier à cette dissymétrie dans le niveau d’information des candidats que la candidature de l’opérateur concerné pourrait être déclarée irrecevable99. Néanmoins, l’acheteur ne peut, dans cette hypothèse, écarter ce candidat sans lui laisser la possibilité de faire la preuve que, dans les circonstances de l’espèce, les informations acquises par lui ne faussent pas la concurrence100.

98CE, 29 juillet 1998, Garde des Sceaux/Sté Genicorp, n° 177952 99 3° du I de l’Art. 48 de l’ordonnance n°2015-899, Art. 5 du décret n° 2016-360 et Art. 3 du décret n° 2016-361. 100 II de l’article 48 de l’ordonnance n° 2015-899 ; CJUE, 3 mars 2005, Fabricom SA, Aff. C-21/03 et C-34/03.

DAJ 2019 – L’examen des candidatures

L’entente avec d’autres opérateurs économiques en vue de fausser la concurrence (article L. 2141-9 du code de la commande publique)

Les ententes visées à l’article L. 420-1 du code de commerce ne sont prohibées que si elles ont un objet anticoncurrentiel ou s’il est prouvé qu’elles ont un effet anticoncurrentiel sensible sur le marché.

Les dispositions de l’article L. 420-1 du code de commerce prohibent les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites ou coalitions, lorsqu’elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, notamment lorsqu’elles tendent à :
1° Limiter l’accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d’autres entreprises ;
2° Faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse ;
3° Limiter ou contrôler la production, les débouchés, les investissements ou le progrès technique ;
4° Répartir les marchés publics ou les sources d’approvisionnement.

L’entente illicite nécessite ainsi un concours de volonté entre entreprises ayant un objet anticoncurrentiel ou pour effet de restreindre le jeu de la concurrence. La réunion des éléments constitutifs d’une entente est constatée par l’Autorité de la concurrence ou par la Commission européenne (entente dépassant l’échelle de la France). En dehors des faits explicitement condamnés par ces autorités, il est recommandé à l’acheteur, en cas de doute, de signaler la situation aux services compétents de la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes. Il peut également porter plainte officiellement auprès de l’Autorité de la concurrence. L’acheteur est la première victime d’une entente. Son préjudice se traduit par un renchérissement du prix ou du coût du marché public ou par une réduction du nombre d’offres potentielles.

DAJ 2019 – L’examen des candidatures

Le conflit d’intérêts de nature à faire naître un doute sur l’impartialité de la procédure d’attribution du marché public (article L. 2141-10 du code de la commande publique)

L’acheteur est tenu de prévenir l’existence d’éventuels conflits d’intérêts dans la procédure d’attribution du marché public et de prendre les mesures appropriées pour y remédier101. Il s’agit de garantir l’impartialité du processus de décision dans l’hypothèse où il existerait un lien entre un personnel de l’acheteur ou un prestataire de service agissant en son nom et une entreprise candidate.

La situation de conflit d’intérêts est définie par l’article L. 2141-10 du code de la commande publique comme étant celle dans laquelle une personne qui participe au déroulement de la procédure de passation du marché public ou est susceptible d’en influencer l’issue, a directement ou indirectement, un intérêt financier, économique ou tout autre intérêt personnel qui pourrait compromettre son impartialité ou son indépendance dans le cadre de la procédure de passation du marché public.

Pour établir s’il existe une situation de conflit d’intérêts de nature à faire naître un doute légitime sur l’impartialité de l’acheteur, le Conseil d’État tient compte102 :
– de la nature, l’intensité et la durée des liens directs ou indirects entre la personne participant à la procédure d’attribution représentant le pouvoir adjudicateur et l’entreprise candidate, qu’ils soient actuels ou passés, financiers, économiques, personnels ou familiaux ;
– de l’influence que la personne représentant l’acheteur a été susceptible d’exercer sur l’issue de la procédure compte tenu de ses fonctions et de sa participation dans le processus de décision sur le choix du candidat. Cette seconde condition permet de garantir l’impartialité de la procédure sans recourir à des solutions qui porteraient une atteinte excessive à la liberté d’accès à la commande publique103.

Les mesures prises par l’acheteur doivent, en effet, être proportionnées et ne pas aller au-delà de ce qui est nécessaire pour se prémunir contre toute partialité de la procédure d’attribution. Ainsi, par exemple, ce n’est que si la personne en situation de conflit d’intérêts, représentant l’acheteur, ne pouvait être écartée du processus décisionnel, que l’acheteur pourrait envisager d’exclure, à l’issue de la procédure contradictoire, l’entreprise candidate en lien avec cette personne.

101 CJUE, 12 mars 2015, eVigilo Ltd, C-538/13, point 43 ; CE, 14 octobre 2015, Société Applicam et région Nord Pas-de-Calais, n°391105. 102Décisions ayant conclu à la reconnaissance d’une situation de conflit d’intérêts : CE, 3 novembre 1997, Préfet de la Marne, n°148150 ; CE, 14 octobre 2015, Société Applicam et région Nord Pas-de-Calais, préc. A l’inverse, décisions n’ayant pas conclu à la reconnaissance d’une situation de conflit d’intérêts : CE, 27 juillet 2001, Société Degremont, n°232820 ; CE, 24 juin 2011, Ministre de l’écologie et sté Autostrade per l’Italia SPA, n°347720 ; CE, 19 mars 2012, SA groupe Partouche, n°341562 ; CE, 9 mai 2012, Commune de Saint-Maur des Fossés, n°355756 ; CE, 22 octobre 2014, Sté EBM Thermique, n°382495. 103 CE, 9 mai 2012, Commune de Saint-Maur des Fossés, préc.

DAJ 2019 – L’examen des candidatures

L’article L. 2141-13 du code de la commande publique prévoit que, lorsque le motif d’exclusion de la procédure de passation concerne un membre d’un groupement d’opérateurs économiques, l’acheteur exige son remplacement par une personne qui ne fait pas l’objet d’un motif d’exclusion, sous peine d’exclusion du groupement de la procédure, dans un délai de dix jours à compter de la réception de cette demande par le mandataire du groupement.

DAJ 2019 – L’examen des candidatures

L’article L. 2141-14 du code de la commande publique prévoit que les personnes à l’encontre desquelles il existe un motif d’exclusion ne peuvent être acceptées en tant que sous-traitant. Lorsque le sous-traitant à l’encontre duquel il existe un motif d’exclusion est présenté au stade de la candidature, l’acheteur exige son remplacement par une personne qui ne fait pas l’objet d’un motif d’exclusion, dans un délai de dix jours à compter de la réception de cette demande par le candidat ou, en cas de groupement, par le mandataire du groupement, sous peine d’exclusion de la procédure.

Pour les marchés publics autres que de défense ou de sécurité, l’article R. 2193-1 du code de la commande publique précise que, lorsque la demande de sous-traitance intervient au moment du dépôt de l’offre, le candidat remet à l’acheteur une déclaration du sous-traitant indiquant qu’il qu’il n’est pas placé dans un cas d’exclusion mentionné au code. La vérification d’absence de motif d’exclusion d’un tel sous-traitant intervient alors au même moment et selon les mêmes modalités que pour le candidat. Toutefois, les demandes de documents justificatifs et de preuves sont adressées par l’acheteur au candidat ou soumissionnaire.

Pour les marchés publics de défense ou de sécurité, les articles R. 2393-25 et R. 2393-42 du code de la commande publique prévoient le même dispositif pour, respectivement, les sous-traitants et les sous-contractant qui ne présentent pas les caractéristiques de sous-traitants. La vérification d’absence de motif d’exclusion d’un tel opérateur intervient au même moment et selon les mêmes modalités que pour le candidat. Toutefois, les demandes de compléments de de documents justificatifs et de preuves ainsi que d’explication ou compléments sur ces mêmes documents sont adressées par l’acheteur au candidat ou soumissionnaire et, lorsque l’acheteur rejette un sous-contractant, y compris ayant la qualité de soustraitant, il fournit au candidat, soumissionnaire ou titulaire une justification écrite indiquant les motifs de ce rejet