Présentation des candidatures, DAJ 2019

S’il est toujours obligatoire d’inclure, dans le dossier de candidature, une déclaration sur l’honneur relative à l’absence d’interdiction de soumissionner, les conditions de participation fixées par l’acheteur varient quant à elles d’une procédure à l’autre.

En application de l’article L. 2142-1 du code de la commande publique, l’acheteur précise les conditions de participation auxquelles doivent répondre les candidats pour s’assurer qu’ils disposent de l’aptitude à exercer l’activité professionnelle, de la capacité économique et financière ou des capacités techniques et professionnelles nécessaires pour exécuter le marché public concerné. Ces conditions doivent être liées et proportionnées à l’objet du marché public ou à ses conditions d’exécution. S’agissant des marchés publics de défense ou de sécurité, l’article L. 2342-2 du code de la commande publique ajoute que l’acheteur peut faire usage de critères supplémentaires spécifiques.

Il n’est plus obligatoire (contrairement au régime qui était applicable sous l’empire du code des marchés publics de 2006) d’utiliser l’ensemble des trois grandes catégories de conditions de participation existant jusqu’alors. Au contraire, l’acheteur ne peut exiger que celles rendues nécessaires par la nature des prestations liées à l’objet du marché public ou à ses conditions d’exécution.

La présentation des candidatures, DAJ 2019

Les articles R. 2142-14 et R. 2342-6 (pour les marchés de défense ou de sécurité) du code de la commande publique précisent que l’absence de références relatives à l’exécution de marchés publics de même nature ne peut justifier à elle seule l’élimination d’un candidat. Ces dispositions sont de nature à favoriser l’accès de nouvelles ou petites entreprises à la commande publique. Les articles R. 2142-19 et s. et R. 2342-12 (pour les marchés de défense ou de sécurité) du code de la commande publique fixent les conditions dans lesquelles les candidats ont la possibilité de regrouper leurs moyens en constituant des groupements momentanés d’entreprises qui leur permettent d’unir leurs moyens humains et matériels. De même, les articles R. 2142-3 et R. 2342-2 (pour les marchés de défense ou de sécurité) du code de la commande publique autorisent le candidat, pour justifier de ses capacités, à demander que soient prises en compte les capacités économiques et financières ou les capacité techniques et professionnelles d’autres opérateurs économiques, quelle que soit la nature des liens existant entre ces opérateurs et lui. Toute entreprise, petite ou moyenne peut ainsi s’appuyer sur les moyens d’une entreprise tierce. La nature du lien juridique permettant le recours à cette faculté est indifférente. Ce lien peut prendre la forme d’une sous-traitance ou d’une cotraitance lorsque l’entreprise candidate associe sa candidature à celles d’autres opérateurs économiques en créant un « groupement momentané d’entreprises ». Il peut aussi résider dans les rapports structurels et capitalistiques unissant plusieurs sociétés (lorsque l’entreprise dont la société candidate se prévaut des capacités fait partie du même groupe de société).

En toute hypothèse, l’entreprise désireuse de recourir à une telle faculté, devra établir qu’elle dispose effectivement des moyens extérieurs dont elle se prévaut33. . Les preuves apportées au stade de la vérification des informations fournies par les candidats doivent prendre la forme d’une obligation juridiquement contraignante, afin de garantir que les moyens et compétences de l’entreprise tierce seront effectivement à la disposition de l’entreprise concernée. Si une entreprise demande que soient prises en compte les capacités d’un sous-traitant, le fait pour une entreprise d’indiquer, dans une procédure ouverte, que la déclaration de sous-traitance figure dans l’offre, donne une telle garantie. L’acheteur doit alors vérifier que ce sous-traitant possède les capacités complémentaires nécessaires et n’est pas sous le coup d’une interdiction de soumissionner à la commande publique (CE, 24 juin 2011, Commune de Rouen, n° 347840). En cas de groupement d’opérateurs économiques, la convention de groupement momentané d’entreprises constitue également, en toute hypothèse, un preuve satisfaisante.

33 Art. R. 2143-12 du code de la commande publique et R. 2343-12 pour les marchés de défense ou de sécurité

DAJ Fiche Technique 2019 – L’examen des candidatures

L’article R. 2142-4 du code de la commande publique (et article R. 2342-2 pour les marchés de défense ou de sécurité) dispose qu’ « une même personne ne peut représenter plus d’un candidat pour un même marché ».

En vertu de cette règle, une même personne physique ne peut présenter plusieurs candidatures. Lorsque plusieurs candidats sont représentés par une même personne, il n’appartient pas à l’acheteur de sélectionner, parmi ces différentes offres, celle qui sera examinée et, le cas échéant, retenue, et celles qui seront écartées. Dès lors, l’acheteur doit rejeter toutes les offres qui ne respectent pas la règle édictée par les dispositions précitées quel que soit leur ordre d’arrivée. De telles offres sont en effet irrégulières et ne peuvent qu’être éliminées de la consultation (Rép. min. n° 16889, JO Sénat, 19 mai 2005, p 1427).

DAJ Fiche Technique 2019 – Présentation des candidatures

L’acheteur dispose ici de la faculté d’exiger des candidats qui doivent être inscrits sur un registre professionnel (RCS, RM notamment) de le justifier..

DAJ Fiche Technique 2019 – Présentation des candidatures

L’acheteur peut aussi requérir des candidats la production d’informations sur leurs comptes annuels indiquant notamment le rapport entre les éléments d’actif et de passif mais aussi de bilans ou extraits de bilans pour les opérateurs économiques à l’égard desquels la publication des bilans est obligatoire en application de la loi.

DAJ 2019 – L’examen des candidatures

Les articles R. 2142-12 et R. 2342-5 (pour les marchés de défense ou de sécurité) du code de la commande publique classent le niveau approprié d’assurance dans la catégorie des capacités économiques et financières.

L’article 14 de la loi n° 2014-790 du 10 juillet 2014 visant à lutter contre la concurrence sociale déloyale a introduit une disposition spécifique aux marchés publics, qui complète le deuxième alinéa de l’article L. 241-1 du code des assurances : « Tout candidat à l’obtention d’un marché public doit être en mesure de justifier qu’il a souscrit un contrat d’assurance le couvrant pour cette responsabilité. »

Cette disposition vise à lutter contre la concurrence déloyale causée par des entreprises, françaises ou étrangères, qui ne respectent pas leur obligation de souscrire un contrat d’assurance les couvrant pour la responsabilité décennale. Elle s’impose désormais dans le cadre de l’attribution d’un marché public ayant pour objet la construction d’un ouvrage ou des travaux de construction.

Tant l’exposé des motifs de la proposition de loi que l’amendement parlementaire dont est issue cette disposition sont clairs : « Afin de lutter contre cette concurrence déloyale causée aux entreprises dûment assurées, il est nécessaire d’imposer au candidat auquel il est envisagé d’attribuer le marché la production à ce stade d’une attestation d’assurance décennale. ». La preuve de la souscription d’un contrat d’assurance couvrant la responsabilité décennale ne peut être exigée que du seul candidat dont l’offre a été retenue. Elle ne saurait être demandée à l’ensemble des candidats, dès le stade du dépôt des candidatures ou au stade de leur vérification.

Le deuxième alinéa de l’article L. 243-2 du code des assurances précise que la justification d’une couverture « garantie décennale » prend la forme d’une attestation d’assurance. Cette attestation doit comporter des mentions minimales, qui sont fixées par un arrêté du ministre chargé de l’économie (Arrêté du 5 janvier 2016 fixant un modèle d’attestation d’assurance comprenant des mentions minimales prévu par l’article L. 243-2 du code des assurances, applicable aux attestations émises après le 1er juillet 2016 et visant des opérations de construction dont la date d’ouverture de chantier est postérieure au 1er juillet 2016).

Jusqu’à l’entrée en vigueur de cet arrêté, les mentions prévues à l’article R. 243-2 du code des assurances doivent figurer dans l’attestation d’assurance décennale. Il ressort des débats parlementaires sur cette disposition que le candidat auquel il est envisagé d’attribuer un marché public est tenu de produire une attestation d’assurance décennale, en complément et selon les mêmes modalités que la production des pièces, attestations et certificats exigés du candidat attributaire pressenti. S’il ne peut produire cette pièce dans le délai imparti par l’acheteur, son offre est rejetée et le candidat est éliminé.

DAJ Fiche Technique 2019 – Présentation des candidatures

L’arrêté du 22 mars 2019 fixant la liste des renseignements et des documents pouvant être demandés aux candidats aux marchés publics, fournit une liste limitative des documents susceptibles d’être requis à ce titre, au stade de la vérification des candidatures.

Les capacités techniques sont les moyens matériels (notamment l’outillage) et humains (effectifs), dont dispose le candidat. Elles sont appréciées quantitativement et qualitativement. Il est possible, par exemple, de demander aux candidats au stade de la vérification des informations fournies par eux :
– des certificats établissant des livraisons ou des prestations de services effectuées par le candidat, au profit d’un pouvoir adjudicateur ou d’un acheteur privé ;
– des certificats de bonne exécution pour les travaux ;
– une description de l’équipement technique.

Les capacités professionnelles permettent de vérifier si le candidat possède les qualifications requises, c’est à-dire « la preuve d’un certain niveau de compétences professionnelles ».

La preuve de la capacité professionnelle peut être apportée notamment par des références, des certificats de qualification professionnelle, des certificats de qualité (certificat attribué par un organisme certificateur ou attestant de l’existence d’un manuel de qualité et de procédures).

L’acheteur doit, toutefois, veiller à ce que ces justificatifs ne présentent pas un caractère discriminatoire, ce qui peut être le cas lorsqu’un organisme détient un monopole dans la délivrance de certificats. Il convient, dans ces hypothèses, d’accepter les moyens de preuve équivalents. Ainsi, s’agissant des certificats professionnels, l’acheteur doit préciser que la preuve de la capacité de l’entreprise peut être apportée par tout moyen, notamment par des certificats d’identité professionnelle, attestant de la compétence de l’opérateur économique à effectuer la prestation pour laquelle il se porte candidat.

Les qualifications professionnelles sont établies par des organismes professionnels de qualification indépendants23. Il en va de même des certificats de qualité, pour lesquels l’acheteur doit accepter d’autres preuves de mesures équivalentes de garantie de la qualité produites par les prestataires de services, si ceux-ci n’ont pas accès à ces certificats ou n’ont aucune possibilité de les obtenir dans les délais fixés24.

En toute hypothèse, si l’acheteur doit préciser, dans les documents de la consultation, que la capacité professionnelle peut être attestée par des certificats de qualification ou d’autres justificatifs regardés comme équivalents, la mention selon laquelle la preuve de la capacité de l’entreprise peut être apportée par tout moyen n’a pas à figurer obligatoirement dans ces documents25.

23 Arrêté du 29 mars 2016 fixant la liste des renseignements et des documents pouvant être demandés aux candidats aux marchés publics. 24 Ibidem. 25 CE, 25 janvier 2006, Département de la Seine-Saint-Denis, n° 278115.

Conformément au décret n° 2001-899 du 1er octobre 2001 portant abrogation des dispositions réglementaires relatives à la certification conforme des copies de documents délivrés par les autorités administratives, « les administrations, services et établissements publics de l’Etat ou des collectivités territoriales ou les entreprises, caisses et organismes contrôlés par l’Etat ne peuvent exiger, dans les procédures administratives qu’ils instruisent, la certification conforme à l’original des photocopies de documents délivrés par l’un d’entre eux et pour lesquelles une simple photocopie n’est pas déjà admise par un texte réglementaire ». La production d’une photocopie simple du document original, dès lors qu’elle est lisible, doit être acceptée.

En revanche, les administrations françaises peuvent demander la certification des copies de pièces établies par les administrations étrangères, qui leur sont présentées par certains usagers à l’appui de leur dossier.

En cas de doute sur la validité de la copie produite ou envoyée, l’administration peut demander la production de l’original. Cette demande exceptionnelle doit être motivée et faite par lettre recommandée avec demande d’avis de réception. En matière de marché public, les acheteurs publics ne peuvent donc pas exiger des candidats qu’ils produisent des documents certifiés conformes à l’original. Les attestations fiscales et sociales demandées aux candidats peuvent être des photocopies simples, à condition que celles-ci soient lisibles.

Les listes officielles ou certificats délivrés par des organismes de certification Un opérateur économique inscrit sur une liste officielle d’opérateurs agréés d’un État membre de l’Union européenne ou muni d’un certificat délivré par un organisme de certification répondant aux normes en matière de certification peut présenter à un pouvoir adjudicateur, à l’occasion d’un marché public soumis au code de la commande publique, à tout acheteur dans l’hypothèse d’un marché public de défense ou de sécurité, un certificat d’inscription délivré par l’autorité compétente ou un certificat délivré par l’organisme de certification compétent, à la condition que cet opérateur soit établi dans l’État membre qui a dressé la liste officielle. Ces certificats indiquent les références qui lui ont permis d’être inscrits sur la liste officielle ou d’obtenir la certification, ainsi que la classification sur cette liste. L’inscription certifiée par les organismes compétents sur des listes officielles ou le certificat délivré par l’organisme de certification constitue une présomption d’aptitude en ce qui concerne les motifs d’exclusion de la procédure de passation couvertes par la liste officielle ou le certificat. En revanche, quand bien même la régularité au regard des obligations fiscales et sociales du candidat serait couverte par la liste, un certificat supplémentaire peut être exigé de l’opérateur économique lors de l’attribution d’un marché public, au titre de la mise à jour.