DAJ 2019 – L’examen des candidatures

Les dossiers de candidatures incomplets

Le point 2 de la fiche « Présentation des candidatures » présente ce que doit contenir le dossier de candidature (66). L’acheteur doit en vérifier le caractère complet.

Les articles R. 2144-2 et R. 2344-1 (pour les marchés de défense ou de sécurité) du code de la commande publique disposent que « l’acheteur qui constate que des pièces ou informations dont la présentation était réclamée au titre de la candidature sont absentes ou incomplètes peut demander à tous les candidats concernés de compléter leur dossier de candidature dans un délai approprié et identique pour tous. ».

Avant et pendant l’examen des candidatures, en procédure formalisée comme en procédure adaptée, l’acheteur peut demander aux candidats de compléter le contenu de leur dossier, lorsque :

– manque l’attestation sur l’honneur relative aux interdictions de soumissionner ou une information réclamée pour les marchés publics autres que les marchés publics de défense ou de sécurité ;

– manque l’attestation sur l’honneur relative aux interdictions de soumissionner, une information ou une pièce réclamée pour les marchés publics de défense ou de sécurité ;

– manque la signature de la candidature lorsque l’acheteur a exigé sa signature dans les documents de la consultation (67).

Pour les marchés autres que de défense ou de sécurité, l’article R. 2144-2 du code de la commande publique prévoit également la possibilité pour l’acheteur ayant reçu une candidature sous format papier, en méconnaissance de l’article R. 2132-7 du code de la commande publique, d’inviter le candidat à lui remettre sa candidature en version électronique.

Le code de la commande publique n’impose pas à l’acheteur de demander aux candidats de compléter leur dossier. S’il ne demande pas de régularisation, les candidats dont le dossier n’est pas complet ne sont pas admis à présenter une offre en procédure restreinte ou leur offre n’est pas examinée en procédure ouverte75 .

S’il utilise cette faculté, l’acheteur adresse une demande de régularisation aux candidats concernés. Le principe d’égalité de traitement des candidats impose à l’acheteur de permette à tous les candidats dont le dossier est incomplet de le compléter76 . La demande de régularisation doit indiquer les éléments du dossier de candidature manquant. Les candidats concernés ne peuvent apporter de compléments qu’au titre des éléments expressément demandés par l’acheteur. Celui-ci ne pourra donc tenir compte, dans le cadre de l’examen des candidatures, que des éléments transmis pouvant être regardés comme remédiant à une information ou un document incomplet ou absent. Par ailleurs, la régularisation de la candidature ne peut être mise à profit par les candidats pour compléter ou régulariser leur offre (par exemple, en complétant l’offre par la production d’un mémoire technique manquant77).

Les textes n’imposent plus d’avertir les candidats dont le dossier est complet de la mise en œuvre de cette demande de régularisation. En aucun cas, l’acheteur n’est tenu d’informer les candidats dont le dossier est complet de la teneur des compléments attendus d’un candidat dont le dossier est incomplet (71).

Si l’acheteur décide, toutefois, d’informer les candidats dont le dossier est complet de la mise en œuvre de cette faculté de régularisation, il lui est recommandé d’indiquer que leur dossier est complet mais qu’ils peuvent, dans le même délai qu’imparti aux candidats dont le dossier s’est avéré incomplet, apporter tout complément qui leur paraîtrait utile. Dans ce cas, il est conseillé de récapituler, pour chaque candidat, les documents ou informations qui ont été envoyés.

Le corollaire des règles exposées ci-dessus est qu’il y a lieu d’indiquer aux candidats dont le dossier était complet, mais que l’on a informés de la mise en œuvre de la procédure de régularisation d’un autre candidat en les invitant, s’ils le souhaitent, à apporter tout complément qui leur paraîtrait utile, de l’impossibilité de prendre en compte tout élément nouveau qui ne pourrait se rattacher à une information ou un document déjà transmis (72).

Il est fortement recommandé aux acheteurs, afin d’alléger les charges pesant sur les opérateurs économiques participant, de ne procéder qu’à une seule demande de complément par candidat. L’acheteur prendra ainsi garde de vérifier si plusieurs informations ou documents demandés manquent et de n’adresser qu’une seule demande au candidat concerné, et non une demande par information ou document manquant.

L’égalité de traitement entre les candidats impose que le délai octroyé par l’acheteur pour compléter le dossier de candidature soit identique pour tous les candidats (73). Ce délai doit être raisonnable (74). Les textes ne fixent plus de délai maximum (75) mais indiquent qu’il doit être approprié et identique pour tous les candidats.

A l’expiration du délai, si le candidat n’a pas produit les documents ou renseignements demandés, sa candidature doit être rejetée (76). Il n’est pas possible, sous peine de rompre l’égalité de traitement entre les candidats, de procéder à une deuxième demande de régularisation auprès des candidats n’ayant pas répondu dans le délai prescrit.

66 Pour mémoire, les règles relatives au contenu de la candidature diffèrent fortement entre les marchés publics de défense et de sécurité et les autres marchés publics.
67 Pour des raisons d’allègement des charges et de simplification, il est conseillé de ne pas imposer la signature des candidatures au moment de leur dépôt.
68 Sous réserve de la mise en œuvre de l’Art. 68 du décret n° 2016-360 (inversion des phases d’examen des candidatures et des offres en appel ‘offres ouvert). Dans ce cas, leur offre est éliminée.
69 CE, 4 mars 2011, Région Réunion, n° 344197.
70 CE, 4 mars 2011, Région Réunion, précité.
71 CAA Nancy, 11 décembre 2014, Cabinet MMA Kestler collectivités assurances, n° 13NC01839.
72 D’où l’intérêt de rappeler, pour chaque candidat concerné, les documents ou informations qu’il a envoyés.
73 Ceux auxquels des compléments sont demandés comme ceux dont les dossiers sont complets mais que l’on informe de la mise en œuvre de la faculté de régularisation et que l’on invite à compléter leur dossier.
74 Art. 55 du décret n° 2016-360 et Art. 48 du décret n° 2016-361.
75 L’Art. 52 du code des marchés publics fixait un délai maximum de 10 jours. Un tel délai peut, en règle générale, être considéré comme raisonnable. Toutefois, en cas de complexité, il peut s’avérer nécessaire de le prolonger.
76 CE, 3 octobre 2012, Conseil général des Hauts-de-Seine, n° 359921.

Il s’agit cette fois de vérifier la véracité des informations transmises. Pour ce faire, l’acheteur peut exiger la production des renseignements et documents figurant sur une liste établie par arrêté du ministre chargé de l’économie12. L’égalité de traitement entre les candidats impose que le délai octroyé par l’acheteur pour fournir les documents justificatifs et preuves soit identique pour tous les candidats. Ce délai doit être raisonnable.

Toutefois, les candidats ne sont pas tenus de fournir13 :

les documents justificatifs et moyens de preuve que l’acheteur peut obtenir directement par le biais d’un système électronique de mise à disposition d’informations administré par un organisme officiel ou d’un espace de stockage numérique, à condition que figurent dans le dossier de candidature toutes les informations nécessaires à la consultation de ce système ou de cet espace et que l’accès à ceux-ci soit gratuit27. L’article 3 bis de l’arrêté du 25 mai 2016 fixant la liste des impôts, taxes, contributions ou cotisations sociales donnant lieu à la délivrance de certificats pour l’attribution de marchés publics et de contrats de concession liste les différents systèmes électroniques de mise à disposition d’informations dont on peut présumer qu’ils remplissent les conditions fixées à l’article R. 2143-13 du code de la commande publique. L’existence de ces bases de données officielles interdit aux acheteurs de solliciter des candidats qui, au stade du dépôt de leur candidature, ont fourni les informations nécessaires à la consultation de ces bases, la transmission des documents justificatifs et de preuve au stade où il procède à leur vérification. Quand bien même cet article ne vise que l’État et ses établissements publics, cette présomption – et donc l’interdiction de solliciter les documents de preuve concernés – concerne tous les acheteurs qui passent des marchés publics en application de l’article R. 2143-13 du code de la commande publique

dans le cadre des procédures formalisées, les documents justificatifs et moyens de preuve qui leur ont déjà été transmis dans le cadre d’une précédente consultation et qui demeurent valables si l’acheteur l’a prévu dans l’avis d’appel à la concurrence ou dans un autre document de la consultation. Dans le cadre des procédures formalisées, les candidats ne sont pas tenus de fournir les documents justificatifs et moyens de preuve qui ont déjà été transmis au service acheteur concerné lors d’une précédente consultation et qui demeurent valables, même si celui-ci ne l’a pas expressément prévu28. Dans le cadre des autres procédures, les acheteurs sont fortement incités à prévoir le même allègement des charges pour les opérateurs économiques.

En application de l’article R. 2144-7 du code de la commande publique, et exception faite de ces deux cas, si le candidat ne fournit pas dans le délai imparti les documents justificatifs ou moyens de preuve demandés, sa candidature est déclarée irrecevable et le candidat est éliminé..

DAJ 2019 – Les marchés sans publicité ni mise en concurrence préalables

Les acheteurs peuvent avoir recours à un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables lorsque, soit aucune candidature ou aucune offre n’a été déposée dans les délais prescrits par les documents de la consultation initiale, soit seules des candidatures irrecevables ou des offres inappropriées ont été présentées. L’article R. 2122-2 du CCP précise que cette possibilité n’est ouverte, que, pour autant que les conditions initiales du marché ne soient pas substantiellement modifiées.

L’infructuosité des procédures d’appel d’offres lancées par des pouvoirs adjudicateurs et des procédures formalisées par les entités adjudicatrices, ainsi que celle des procédures de passation d’un marché répondant à un besoin dont la valeur estimée est inférieure aux seuils de procédure formalisée ou d’un marché relevant des 3° et 4° de l’article R. 2123-1 peuvent donner lieu à la passation d’un marché sans publicité ni mise en concurrence.

En revanche, l’infructuosité d’une procédure avec négociation ou d’un dialogue compétitif lancé par un pouvoir adjudicateur ne permet pas de recourir à un marché sans publicité ni mise en concurrence.

Tout acheteur qui a recours à un marché sans publicité ni mise en concurrence sur le fondement de l’article R. 2122-2 du CCP doit, lorsque le marché public a pour objet de répondre à un besoin dont la valeur estimée est égale ou supérieure au seuil européen applicable, transmettre un rapport à la Commission européenne, si elle en fait la demande, dans lequel il démontre que les conditions du recours à la procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence préalables sont satisfaites. Il est donc recommandé que ce rapport soit rédiger par principe lors de la conclusion du marché.

Pour les pouvoirs adjudicateurs, le rapport visé peut être le rapport de présentation qu’ils sont tenus de rédiger en application de l’article R. 2184-1 du CCPl. Pour les entités adjudicatrices, soumises à la simple obligation de conservation des informations prévues par le 1° de l’article R. 2184-8 du CCP, il conviendra de les formaliser dans un rapport ad hoc.