Avis de modification

Code : Commande Publique

Depuis le 1er avril 2019, afin d’accroître la transparence des marchés publics, toute modification d’un marché public passé selon une procédure formalisée ayant pour objet des travaux, fourniture ou services supplémentaires devenus nécessaires (art. L.2194-1) ou des modifications rendues nécessaires par des circonstances imprévues (art. L.2194-1) sont soumis à une obligation de publicité.

L’avis de modification doit être publié au « Journal officiel de l’Union européenne » (JOUE) préalablement à la publication de l’avis national, sauf si l’acheteur n’a pas été avisé de cette publication dans les 48 heures suivant la confirmation de la réception de l’avis par l’Office des publications de l’Union européenne (CCP, art. R.2131-20).

Article L2194-1

Un marché peut être modifié sans nouvelle procédure de mise en concurrence dans les conditions prévues par voie réglementaire, lorsque :
1° Les modifications ont été prévues dans les documents contractuels initiaux ;
2° Des travaux, fournitures ou services supplémentaires sont devenus nécessaires ;
3° Les modifications sont rendues nécessaires par des circonstances imprévues ;
4° Un nouveau titulaire se substitue au titulaire initial du marché ;
5° Les modifications ne sont pas substantielles ;
6° Les modifications sont de faible montant.
Qu’elles soient apportées par voie conventionnelle ou, lorsqu’il s’agit d’un contrat administratif, par l’acheteur unilatéralement, de telles modifications ne peuvent changer la nature globale du marché.

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DAJ 2019 -Les modalités de modification des contrats en cours d’exécution

Si le code de la commande publique ne fait pas référence aux notions d’« avenant » et de « décision de poursuivre », les parties à un contrat seront généralement incitées à conclure un avenant qui matérialisera leur engagement à procéder aux modifications envisagées en cours d’exécution sauf dans le cas où celles-ci auraient été prévues dans le contrat initial. Dans cette dernière hypothèse, la mise en œuvre de ces modifications sera subordonnée à la seule décision du pouvoir adjudicateur.

Le dispositif d’entrée en vigueur des dispositions régissant les modifications en cours d’exécution diffère selon la nature du contrat. En effet, s’agissant des marchés publics, les articles L. 2194-1 et L. 2194-2 et R. 2194-1 à R. 2194-9 du code de la commande publique sont applicables aux modifications apportées aux marchés publics pour lesquels une consultation est engagée ou un avis d’appel à la concurrence est envoyé à la publication à compter du 1er avril 2019 (1° de l’Art. 20 de n° 2018-1074 l’ordonnance du 26 novembre 2018 portant partie législative du code de la commande publique et 1° de l’Art. 16 du décret n° 2018-1075 du 3 décembre portant partie réglementaire du code de la commande publique) . En revanche, les articles L. 3135-1 et L. 3135-2 et R. 3135-1 à R.3135-9 du code s’appliquent aussi aux modifications réalisées à compter du 1 er avril 2019 sur des contrats de concession qui ont été conclus ou pour lesquels une procédure de passation a été engagée ou un avis de concession a été envoyé à la publication avant le 1er avril 2019 (2° de l’Art. 20 de n° 2018-1074 l’ordonnance du 26 novembre 2018 portant partie législative du code de la commande publique et 2° de l’Art. 16 du décret n° 2018-1075 du 3 décembre portant partie réglementaire du code de la commande publique) .

La modification des contrats en cours d’exécution est encadrée par des dispositions inspirées de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne (CJCE, 19/06/2008, Pressetext Nachrichtenagentur GmbH, Aff. C-454/06 ; CJUE, 27 octobre 2009, Wall AG/Stadt Frankfurt am Main, Aff. C-91/08) .
Conformément aux dispositions de l’article L. 2194-1 du code de la commande publique, relatives à l’ensemble des marchés, y compris ceux de défense ou de sécurité (L’article L. 2394-1 du code, relatif à la modification des marchés de défense ou de sécurité, renvoie en effet aux dispositions relatives à la modification des marchés publics classiques), et à celles de l’article L. 3135-1 du même code pour les contrats de concession, l’acheteur ou l’autorité concédante peut, en cours d’exécution, modifier régulièrement son contrat initial sans nouvelle procédure de mise en concurrence lorsque l’une des conditions suivantes est remplie :
– les modifications ont été prévues dans les documents contractuels initiaux (1.1) ;
– des travaux, fournitures ou services supplémentaires sont devenus nécessaires (1.2) ;
– les modifications sont rendues nécessaires par des circonstances imprévues (1.3) ;
– un nouveau titulaire se substitue au titulaire initial du marché (1.4) ;
– les modifications ne sont pas substantielles (1.5) ;
– les modifications sont de faibles montants (1.6).
Les modifications envisagées doivent intervenir dans le respect des conditions précisées dans la partie règlementaire du code à savoir, s’agissant des marchés (y compris de défense ou de sécurité) (Art. R. 2394-1 du code de la commande publique) des articles R. 2194-1 à R. 2194-9 du code et, s’agissant des contrats de concessions, des articles R. 3135-1 à R. 3135-9 du code.
Elles ne sauraient, par ailleurs et en tout état de cause, « changer la nature globale du contrat » (Art. L. 2194-1 (marchés) et L. 3135-1 (concessions) du code de la commande publique.
Enfin, il convient de rappeler que, pour tous les marchés publics y compris de défense ou de sécurité (Art. R. 2321-2 du code prévoit en effet que les dispositions de l’Art. R. 2121-3 du code s’appliquent), en application de l’article R. 2121-3 du code, la valeur du besoin à prendre en compte est celle estimée au moment de l’envoi de l’avis d’appel à concurrence ou, en l’absence d’un tel avis, au moment où l’acheteur engage lance la consultation. De la même façon pour les contrats de concession, la valeur du contrat à prendre en considération est celle estimée au moment de l’envoi de l’avis de concession, ou, dans le cas où un tel avis n’est pas prévu, au moment où l’autorité concédante engage la procédure de passation, conformément aux dispositions de l’article R. 3121-4 du code. En conséquence, le fait qu’une modification du contrat en cours d’exécution ait pour effet de rendre son montant supérieur aux seuils européens n’a pas de conséquence juridique, à condition que le calcul de la valeur estimée du besoin auquel ce contrat répond ait été opéré dans le respect des dispositions applicables.

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Date d’effet de l’avenant

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Autorisation de conclure les avenants

DAJ 2019 -Les modalités de modification des contrats en cours d’exécution

Tout projet d’avenant à un marché d’une collectivité territoriale, d’un groupement de collectivités territoriales ou d’un établissement public local autre qu’un établissement public social et médico-social entraînant une augmentation du montant global du marché supérieure à 5 % doit, en outre, être soumis pour avis à la commission d’appel d’offres lorsque le marché initial avait lui-même été soumis à cette commission. L’assemblée délibérante qui statue le cas échéant est préalablement informée de cet avis (Art. L. 1414-4 du CGCT). S’agissant des délégations de service public passées par ces mêmes acheteurs, tout projet d’avenant entraînant une augmentation du montant global supérieure à 5% doit être préalablement soumis, pour avis, à la commission de délégation de service public prévue à l’article L. 1411-5 du CGCT, l’assemblée délibérante se prononçant obligatoirement sur ce projet d’avenant au vu de cet avis préalable (Art. L. 1411-6 du CGCT).

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Clausier contractuel : les clauses de modification du marché

Si la nouvelle règlementation ne fait plus référence aux notions d’« avenant » et de « décision de poursuivre », les parties à un contrat seront généralement incitées à conclure un avenant qui matérialisera leur engagement à procéder aux modifications envisagées en cours d’exécution sauf dans le cas où celles-ci auraient été prévues dans le contrat initial. Dans cette dernière hypothèse, la mise en œuvre de ces modifications sera subordonnée à la seule décision du pouvoir adjudicateur.

Le code de la commande publique introduit la notion de « modifications prévues contractuellement » permettant de prévoir en amont les éléments qui pourront être modifiés, et leur condition d’application..

Exemple de clauses (CCAP)

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Article R2194-10

Dans les cas prévus aux articles R. 2194-2 et R. 2194-5, lorsque le marché a été passé selon une procédure formalisée, l’acheteur publie un avis de modification.

Cet avis est publié au Journal officiel de l’Union européenne dans les conditions fixées aux articles R. 2131-19 et R. 2131-20, conformément au modèle fixé par le règlement de la Commission européenne établissant les formulaires standards pour la publication d’avis dans le cadre de la passation de marchés.

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DAJ 2019 -Les modalités de modification des contrats en cours d’exécution

Dans un souci de transparence des procédures, l’acheteur pour les marchés passés selon une procédure formalisée (Art. R. 2194-10 du code) ou l’autorité concédante, pour les contrats de concession ne relevant pas de règles particulières en matière de passation (Art. R. 3135-10 du code précise en effet que seuls sont concernés les contrats de concession relevant du chapitre VI intitulé « Règles particulières à la passation de certains contrats de concessions » du titre II du livre Ier de la troisième partie de la partie règlementaire du code) , doit publier un avis de modification du marché ou du contrat de concession au Journal officiel de l’Union européenne (JOUE) dans les deux cas suivants :
– pour les travaux, fournitures ou services supplémentaires en cas de marché public, pour les travaux ou services supplémentaires en cas de contrat de concession ;
– lorsque des modifications sont rendues nécessaires par des circonstances imprévues.Il n’existe pas, pour les marchés de défense ou de sécurité d’obligation de publication d’un avis de modification.

 

Article R2131-19
Créé par Décret n°2018-1075 du 3 décembre 2018 – art.

Les avis destinés à être publiés au Journal officiel de l’Union européenne sont transmis par voie électronique à l’Office des publications de l’Union européenne. L’acheteur conserve la preuve de la date d’envoi de ces avis.

Article R2131-20 

Créé par Décret n°2018-1075 du 3 décembre 2018 – art.

Les publications au niveau national ne peuvent être effectuées avant la publication au Journal officiel de l’Union européenne. Elles peuvent néanmoins avoir lieu, en tout état de cause, lorsque l’acheteur n’a pas été avisé de la publication au Journal officiel de l’Union européenne dans les quarante-huit heures suivant la confirmation de la réception de l’avis par l’Office des publications de l’Union européenne.
Ces publications ne peuvent fournir plus de renseignements que ceux envoyés à l’Office des publications de l’Union européenne. Elles mentionnent la date de cet envoi.

 

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