DAJ 2019 – Les marchés publics à procédure adaptée et autres marchés publics de faible montant

En-deçà du seuil de 25 000 euros HT (90 000 euros HT pour les marchés publics de fourniture de livres non scolaires passés par les acheteurs mentionnés aux 1° et 2° de l’article 3 de la loi du 10 août 1981 modifiée relative au prix du livre : voir point 1.1.1), le marché public sera en principe passé sans publicité ni mise en concurrence préalables. L’acheteur, responsable des deniers publics, veillera à choisir une offre financièrement raisonnable et cohérente avec la nature de la prestation.

S’il possède une connaissance suffisante du secteur économique, il peut effectuer son achat sans démarches préalables. S’il ne possède pas de connaissances particulières du secteur économique, l’acheteur doit effectuer son achat comme tout particulier avisé, c’est-à-dire après s’être renseigné et avoir procédé à des comparaisons. Une demande de devis à quelques fournisseurs repérés est toujours utile : elle permet, en effet, de mettre en concurrence même de manière sommaire, plusieurs fournisseurs potentiels.Attention ! La confection de devis a un coût pour les entreprises. L’acheteur évitera donc de les solliciter inutilement, en multipliant les demandes récurrentes de devis pour des prestations de faible montant. Aussi, la consultation des catalogues est une alternative très intéressante à la demande de devis. L’acheteur fera toutefois attention à conserver des traces des recherches opérées au cas où il serait amené à devoir justifier son choix.

Pour les MAPA en raison de leur montant, entre 25 000 euros HT (22) et les seuils de procédure formalisée, les modalités de publicité dépendent du statut de l’acheteur.

3.1.1 L’acheteur peut décider que le marché public sera passé sans publicité ni mise en concurrence préalable Si les articles R. 2123-1, R. 2123-4, R. 2123-5, R. 2123-6 du et l’article R. 2323-4 du code de la commande publique ne le précisent plus, il demeure entendu que l’acheteur peut décider, au-delà des seuils applicables aux marchés passés sans publicité ni mise en concurrence préalables évoqués au point 1.1.1. et inférieurs aux seuils de procédure formalisée, que le marché public sera passé sans publicité ni mise en concurrence préalable.

3.2.2 Pour les acheteurs autres que l’Etat, ses établissements publics autres qu’à caractère industriel et commercial, les collectivités territoriales et leurs établissements publics ainsi que leurs groupements comme pour les marchés publics de défense ou de sécurité lorsque la valeur estimée du besoin est inférieure à 90 000 euros HT

La publicité demeure adaptée en fonction des caractéristiques du marché, notamment le montant et la nature des travaux, des fournitures ou des services en cause (L’Art. R. 2131-13 et les Art. R. 2331-5, R. 2331-6, et R. 2331-9 du code de la commande publique). C’est à ce stade que le professionnalisme des acheteurs et leur responsabilisation prennent tout leur sens. S’il est évident que le choix du support de publicité est fonction du montant du marché public, il doit aussi être adapté à l’objet, à la nature, à la complexité, au degré de concurrence entre les entreprises concernées et à l’urgence du besoin et assurer une audience suffisante. L’important est que la publicité choisie garantisse l’efficacité de l’achat, c’est-à-dire qu’elle soit à même de susciter la concurrence nécessaire. L’achat sera regardé comme effectué dans des conditions satisfaisantes au regard des principes de la commande publique si, dans les faits, les moyens de publicité utilisés permettent aux prestataires potentiels, sans considération de nationalité ou de taille, d’être informés de l’intention d’acheter et de la description précise du besoin, pour obtenir une diversité d’offres suffisante pour garantir une réelle mise en concurrence.

Ne sont retenues comme pertinentes que les mesures procédant de l’initiative propre de l’acheteur. Les mesures de publicité intervenues indépendamment de sa volonté sont sans influence sur la régularité des mesures de publicité auxquelles il a procédé. Les informations peuvent être diffusées sur le profil d’acheteur. On prendra garde que ce moyen de publicité ne peut être un moyen unique suffisant, que si le profil d’acheteur utilisé dispose d’une audience en rapport avec l’enjeu et le montant financier du marché. Pour des sites à audience réduite, ce mode d’information ne doit être utilisé que comme un moyen de publicité complémentaire, venant appuyer une publication par voie de presse. L’information des candidats potentiels peut également être publiée au BOAMP, dans la presse quotidienne régionale ou la presse spécialisée. Ces supports offrent souvent des tarifs préférentiels, pour la publicité des marchés en dessous des seuils de procédure formalisée. Enfin, l’acheteur peut faire paraître une publicité supplémentaire sur un autre support que celui choisi à titre principal. Ces avis publiés à titre de publicité supplémentaire peuvent ne pas reprendre la totalité des informations, qui figurent dans l’avis publié à titre principal, à la condition qu’ils mentionnent les références précises de cet avis.

Dans toutes les hypothèses, le montant estimé du marché public, sa complexité, ses caractéristiques techniques et les secteurs économiques concernés sont autant de critères qui devront guider l’acheteur dans le choix du ou des journaux support de publicité, en fonction notamment de leur diffusion et de leur lectorat. Toutefois, publicité ne signifie pas nécessairement publication (voir point 3.2.2.1.1.).

3.2.3 Pour l’État, ses établissements publics autres qu’à caractère industriel et commercial, les collectivités territoriales et leurs établissements publics ainsi que leurs groupements Entre 25 000/90 000 et 90 000 euros HT, les modalités de publicité dépendent du montant, des caractéristiques et du secteur économique concerné.

Publicité n’est pas publication. L’obligation de publicité n’implique pas forcément publication26, notamment pour les achats de faible montant. La sollicitation notamment par moyens dématérialisés de plusieurs prestataires ou fournisseurs de services peut même constituer en elle-même un élément de publicité suffisant, si elle s’avère adaptée au marché. Une publication n’est donc pas nécessaire pour garantir l’impartialité et la non-discrimination27.

Ex : La consultation des opérateurs peut se faire par courriel, fax, ou courriers28. Elle n’implique pas forcément pour l’acheteur une publication.

Une publication peut néanmoins s’avérer nécessaire, compte tenu de l’objet du marché public, de son montant, de ses caractéristiques ou du secteur économique concerné. Elle peut faire l’objet d’une publicité dans la presse. Lorsque la publication d’une annonce détaillée dans la presse spécialisée ou au Bulletin officiel d’annonces des marchés publics (BOAMP) apparait d’un coût disproportionné au montant et aux circonstances de l’achat, d’autres moyens de publicité sont disponibles : l’utilisation du profil d’acheteur29, la communication dans la presse, renvoyant au profil d’acheteur ou à son site internet ; l’utilisation du bulletin municipal ou l’affichage en mairie par exemple30. La procédure adaptée laisse donc à chaque acheteur une grande liberté d’appréciation dans le choix de sa publicité, dès lors qu’il sera à même de justifier de la qualité de son achat et de la transparence de son choix. L’objectif est de trouver une juste mesure entre l’efficacité de l’achat, qui suppose un minimum de mise en concurrence et l’équilibre économique de l’opération.

L’investissement consacré à la mise en concurrence ne doit pas constituer un élément excessif de surcoût (frais de personnel, de publication et de traçabilité de la commande dès le 1er euro). Il conviendra toutefois de démontrer, en l’absence de publication, que les entreprises susceptibles d’être intéressées ont été contactées, par tout moyen utile (courriel, fax…).

Ainsi, pour un marché de faible montant, une demande de devis à quelques entreprises locales susceptibles de fournir la prestation, dont on gardera la trace, pourra être considérée comme suffisante31. Dans toutes les hypothèses, l’acheteur prendra garde à conserver la trace de ces demandes afin d’être à même de justifier son choix.

Le choix de la publicité ne peut être fondé sur le seul montant du marché public. Le choix du support de publicité doit être adapté à l’objet, à la nature, à la complexité, au degré de concurrence entre les entreprises concernées, à l’urgence du besoin, et assurer une audience suffisante. L’important est que la publicité choisie garantisse l’efficacité de l’achat, c’est-à-dire qu’elle soit à même de susciter la concurrence nécessaire. Le montant n’est donc pas le seul élément à prendre en compte. Les mesures de publicité doivent donc être déterminées in concreto. Elles sont librement définies par l’acheteur qui doit s’assurer qu’elles sont «appropriées aux caractéristiques de ce marché, et notamment à son objet, à son montant, au degré de concurrence entre les entreprises concernées et aux conditions dans lesquelles il est passé »32

La publicité doit assurer une concurrence réelle. Pour un marché public de faible montant, une demande de devis à quelques entreprises locales susceptibles de fournir la prestation pourra être suffisante33. En revanche, dans un secteur très concurrentiel et pour un marché public de montant conséquent, la publicité devra être précise et diffusée largement, afin de garantir les meilleures conditions de concurrence.Seule une publicité susceptible de toucher le secteur économique visé peut être considérée comme adaptée. Dès lors, il incombe à l’acheteur d’apprécier si le marché public qu’il entend passer est un marché public d’intérêt local, national ou transfrontalier certain et de réaliser une publicité appropriée.

Toutefois, dans certaines hypothèses, même au-delà du seuil de 25 000 euros HT, l’acheteur peut être dans un cas où il serait justifié de ne pas procéder à une publicité préalable.

Ex : L’achat de places pour les matches de l’Olympique Lyonnais peut se faire sans mise en concurrenceLe Conseil d’Etat illustre, pour la première fois, la notion d’absence de mise en concurrence et de publicité lorsque « ces formalités sont impossibles ou manifestement inutiles en raison de l’objet du marché, de son montant ou du faible degré de concurrence dans le secteur considéré ». L’acquisition de places par le conseil général du Rhône pour assister à des matchs de l’Olympique Lyonnais constitue un marché public. Ces prestations ont un caractère unique : une mise en concurrence pour l’achat spécifique de ces billets, dont seul le club de football est le distributeur, s’avérait impossible. CE, 28 janvier 2013, Département du Rhône, n°356670. Une telle hypothèse serait désormais régit par les dispositions du 3° de l’article R. 2122-3 du code de la commande publique.

Pour les marchés publics passés selon une procédure adaptée, une publicité effectuée sur le seul profil d’acheteur peut être suffisante. Le Conseil d’Etat refuse d’interdire aux acheteurs de recourir à la seule publication des avis d’appel à la concurrence sur leur profil d’acheteur33. Cependant, ce moyen de publicité ne peut être un moyen unique suffisant que si le profil d’acheteur utilisé dispose d’une audience en rapport avec l’enjeu et le montant financier du marché. Pour des sites à audience réduite, ce mode d’information ne doit être utilisé que comme un moyen de publicité complémentaire, venant appuyer une publication par voie de presse. La publicité adaptée est donc appréciée au regard d’un faisceau d’indices appliqué à la procédure examinée. Son degré peut influer sur le nombre d’offres déposées : la publicité faite sur de multiples supports en entrainant une plus grande visibilité est susceptible d’être vue par de nombreux opérateurs, alors tentés de déposer une offre.

Ex : La construction d’une antenne du Louvre à Lens. La publication d’un avis de publicité dans La Voix du Nord, journal d’annonces légales, doublée d’une publication sur le site internet de la collectivité, pour un marché à procédure adaptée de 35 000 euros HT était insuffisante, compte tenu de l’objet du marché et malgré son montant limité. Le constat de l’insuffisance de la publicité effectuée par la région Nord-Pas-de-Calais était dû au fait que le marché concerné exigeait des candidats la présentation de références récentes de prestations faites dans de grands musées. En outre, un tel marché, de par sa spécificité et le prestige s’attachant à sa réalisation, était susceptible d’intéresser des opérateurs économiques autres que locaux. CE, 7 octobre 2005, Région-Nord-Pas-de-Calais, n°278732.

La publicité doit être précise. Elle doit toujours être faite par l’acheteur public lui-même ou la personne mandatée à cette fin. En effet, ne sont retenues comme pertinentes que les mesures procédant de l’initiative propre de l’acheteur. Les mesures de publicité intervenues indépendamment de sa volonté sont sans influence sur la régularité des mesures de publicité auxquelles il a procédé. Les acheteurs sont libres de déterminer le contenu de leur avis d’appel à la concurrence. Doivent cependant être au moins portées à la connaissance des candidats potentiels les informations suivantes : l’identité et les coordonnées de l’acheteur, l’objet des prestations envisagées, les critères d’attribution du marché, et, lorsque le prix n’est pas l’unique critère de choix, les conditions de mise en œuvre de ces critères36.

22 Même remarque s’agissant des marchés publics de fourniture de livres non scolaires passés par les acheteurs mentionnés aux 1° et 2° de l’article 3 de la loi du 10 août 1981 modifiée relative au prix du livre . 23 CE, 10 février 2010, M. Pérez, n° 329100. 24 Notamment en cas d’urgence impérieuse, lorsqu’aucune offre ou candidature n’a été déposée, etc. . 26 CJUE, 21 juillet 2005, Consorzio Aziende Metano (CONAME), C-231/03. 27 Conclusions sous CJUE, 7 décembre 2000, Telaustria Verlags GmbH, C-324/98. 28 Réponse ministérielle n°18838, JOAN, 2 avril 2013, p.3582. 29 Le profil d’acheteur est «la plateforme de dématérialisation permettant notamment aux acheteurs de mettre les documents de la consultation à disposition des opérateurs économiques par voie électronique et de réceptionner par voie électronique les documents transmis par les candidats et les soumissionnaires. Un arrêté du ministre chargé de l’économie figurant en annexe du présent code détermine les fonctionnalités et les exigences minimales qui s’imposent aux profils d’acheteur. » ( Art. R. 2132-3 du code de la commande publique). 30 Rappelons cependant que le BOAMP, les journaux légaux et les journaux spécialisés offrent des conditions de tarif très avantageuses pour les marchés de ces montants. 31 Conclusions N. Boulouis sur CE, 10 février 2010, M. Perez, n° 329100. 32 CE, 7 octobre 2005, Région Nord Pas de Calais, n°278732. 33 Conclusions N. Boulouis sur CE, 10 février 2010, M. Perez, n°329100. 34 Le montant du marché ne figure plus, toutefois, parmi les raisons permettant de justifier le caractère impossible ou manifestement inutile de la mise en concurrence, étant donné que les dispositions du 8° du I de l’article 30 permettent une telle dispense de procédure en raison du montant. 35 CE, 4 juillet 2012, Cabinet Froment-Meurice, n°353305. 36 CE, Sect., 30 janvier 2009, Agence nationale pour l’emploi (ANPE), n°290236