L’avenant est un accord de volonté, signés des deux parties, ayant pour objet de modifier les dispositions d’un contrat ou d’un marché public en cours de validité. Les avenants ne peuvent ni bouleverser l’économie du marché, ni en changer l’objet, sauf en cas de circonstances imprévues ou de sujétions techniques imprévues ne résultant pas du fait des parties.
Le Code de la commande publique ne fait plus référence aux notions d’« avenant » et de « décision de poursuivre », regroupées sous le terme de modifications du marché. Il n’en demeure pas mois que les parties à un contrat seront généralement incitées à conclure un avenant qui matérialisera leur engagement à procéder aux modifications envisagées en cours d’exécution sauf dans le cas où celles-ci auraient été prévues dans le contrat initial.
Les règles de modification du marché sont strictement encadrées par le Code de la commande publique. A noter : les retards provoqués par les pénuries ou même les bouleversements de l’équilibre économique du contrat peuvent justifier la signature d’un avenant sur le fondement de l’article R.2194-5 du code de la commande publique afin de modifier le périmètre des prestations ou adapter les conditions d’exécution du marché. Ces modifications ne sont possibles que si elles sont indispensables pour faire face aux circonstances imprévues et permettre la poursuite de l’exécution du contrat
Modifications autorisées
Article L2194-1
Un marché peut être modifié sans nouvelle procédure de mise en concurrence dans les conditions prévues par voie réglementaire, lorsque :
1° Les modifications ont été prévues dans les documents contractuels initiaux ;
2° Des travaux, fournitures ou services supplémentaires sont devenus nécessaires ;
3° Les modifications sont rendues nécessaires par des circonstances imprévues ;
4° Un nouveau titulaire se substitue au titulaire initial du marché ;
5° Les modifications ne sont pas substantielles ;
6° Les modifications sont de faible montant.
Qu’elles soient apportées par voie conventionnelle ou, lorsqu’il s’agit d’un contrat administratif, par l’acheteur unilatéralement, de telles modifications ne peuvent changer la nature globale du marché.
Cliquez pour afficher les jurisprudences et commentaires généraux - Altération de la nature du marché
DAJ 2019 -Les modalités de modification des contrats en cours d’exécution
Si le code de la commande publique ne fait pas référence aux notions d’« avenant » et de « décision de poursuivre », les parties à un contrat seront généralement incitées à conclure un avenant qui matérialisera leur engagement à procéder aux modifications envisagées en cours d’exécution sauf dans le cas où celles-ci auraient été prévues dans le contrat initial. Dans cette dernière hypothèse, la mise en œuvre de ces modifications sera subordonnée à la seule décision du pouvoir adjudicateur.
Le dispositif d’entrée en vigueur des dispositions régissant les modifications en cours d’exécution diffère selon la nature du contrat. En effet, s’agissant des marchés publics, les articles L. 2194-1 et L. 2194-2 et R. 2194-1 à R. 2194-9 du code de la commande publique sont applicables aux modifications apportées aux marchés publics pour lesquels une consultation est engagée ou un avis d’appel à la concurrence est envoyé à la publication à compter du 1er avril 2019 (1° de l’Art. 20 de n° 2018-1074 l’ordonnance du 26 novembre 2018 portant partie législative du code de la commande publique et 1° de l’Art. 16 du décret n° 2018-1075 du 3 décembre portant partie réglementaire du code de la commande publique) . En revanche, les articles L. 3135-1 et L. 3135-2 et R. 3135-1 à R.3135-9 du code s’appliquent aussi aux modifications réalisées à compter du 1 er avril 2019 sur des contrats de concession qui ont été conclus ou pour lesquels une procédure de passation a été engagée ou un avis de concession a été envoyé à la publication avant le 1er avril 2019 (2° de l’Art. 20 de n° 2018-1074 l’ordonnance du 26 novembre 2018 portant partie législative du code de la commande publique et 2° de l’Art. 16 du décret n° 2018-1075 du 3 décembre portant partie réglementaire du code de la commande publique) .
La modification des contrats en cours d’exécution est encadrée par des dispositions inspirées de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne (CJCE, 19/06/2008, Pressetext Nachrichtenagentur GmbH, Aff. C-454/06 ; CJUE, 27 octobre 2009, Wall AG/Stadt Frankfurt am Main, Aff. C-91/08) .
Conformément aux dispositions de l’article L. 2194-1 du code de la commande publique, relatives à l’ensemble des marchés, y compris ceux de défense ou de sécurité (L’article L. 2394-1 du code, relatif à la modification des marchés de défense ou de sécurité, renvoie en effet aux dispositions relatives à la modification des marchés publics classiques), et à celles de l’article L. 3135-1 du même code pour les contrats de concession, l’acheteur ou l’autorité concédante peut, en cours d’exécution, modifier régulièrement son contrat initial sans nouvelle procédure de mise en concurrence lorsque l’une des conditions suivantes est remplie :
– les modifications ont été prévues dans les documents contractuels initiaux (1.1) ;
– des travaux, fournitures ou services supplémentaires sont devenus nécessaires (1.2) ;
– les modifications sont rendues nécessaires par des circonstances imprévues (1.3) ;
– un nouveau titulaire se substitue au titulaire initial du marché (1.4) ;
– les modifications ne sont pas substantielles (1.5) ;
– les modifications sont de faibles montants (1.6).
Les modifications envisagées doivent intervenir dans le respect des conditions précisées dans la partie règlementaire du code à savoir, s’agissant des marchés (y compris de défense ou de sécurité) (Art. R. 2394-1 du code de la commande publique) des articles R. 2194-1 à R. 2194-9 du code et, s’agissant des contrats de concessions, des articles R. 3135-1 à R. 3135-9 du code.
Elles ne sauraient, par ailleurs et en tout état de cause, « changer la nature globale du contrat » (Art. L. 2194-1 (marchés) et L. 3135-1 (concessions) du code de la commande publique.
Enfin, il convient de rappeler que, pour tous les marchés publics y compris de défense ou de sécurité (Art. R. 2321-2 du code prévoit en effet que les dispositions de l’Art. R. 2121-3 du code s’appliquent), en application de l’article R. 2121-3 du code, la valeur du besoin à prendre en compte est celle estimée au moment de l’envoi de l’avis d’appel à concurrence ou, en l’absence d’un tel avis, au moment où l’acheteur engage lance la consultation. De la même façon pour les contrats de concession, la valeur du contrat à prendre en considération est celle estimée au moment de l’envoi de l’avis de concession, ou, dans le cas où un tel avis n’est pas prévu, au moment où l’autorité concédante engage la procédure de passation, conformément aux dispositions de l’article R. 3121-4 du code. En conséquence, le fait qu’une modification du contrat en cours d’exécution ait pour effet de rendre son montant supérieur aux seuils européens n’a pas de conséquence juridique, à condition que le calcul de la valeur estimée du besoin auquel ce contrat répond ait été opéré dans le respect des dispositions applicables.
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Date d’effet de l’avenant
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Autorisation de conclure les avenants
DAJ 2019 -Les modalités de modification des contrats en cours d’exécution
Tout projet d’avenant à un marché d’une collectivité territoriale, d’un groupement de collectivités territoriales ou d’un établissement public local autre qu’un établissement public social et médico-social entraînant une augmentation du montant global du marché supérieure à 5 % doit, en outre, être soumis pour avis à la commission d’appel d’offres lorsque le marché initial avait lui-même été soumis à cette commission. L’assemblée délibérante qui statue le cas échéant est préalablement informée de cet avis (Art. L. 1414-4 du CGCT). S’agissant des délégations de service public passées par ces mêmes acheteurs, tout projet d’avenant entraînant une augmentation du montant global supérieure à 5% doit être préalablement soumis, pour avis, à la commission de délégation de service public prévue à l’article L. 1411-5 du CGCT, l’assemblée délibérante se prononçant obligatoirement sur ce projet d’avenant au vu de cet avis préalable (Art. L. 1411-6 du CGCT).
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Clausier contractuel : les clauses de modification du marché
Si la nouvelle règlementation ne fait plus référence aux notions d’« avenant » et de « décision de poursuivre », les parties à un contrat seront généralement incitées à conclure un avenant qui matérialisera leur engagement à procéder aux modifications envisagées en cours d’exécution sauf dans le cas où celles-ci auraient été prévues dans le contrat initial. Dans cette dernière hypothèse, la mise en œuvre de ces modifications sera subordonnée à la seule décision du pouvoir adjudicateur.
Le code de la commande publique introduit la notion de « modifications prévues contractuellement » permettant de prévoir en amont les éléments qui pourront être modifiés, et leur condition d’application..
Exemple de clauses (CCAP)
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Les contrats arrivés à terme pendant la période mentionnée à l’article 1er peuvent être prolongés par avenant au-delà de la durée prévue par le contrat lorsque l’organisation d’une procédure de mise en concurrence ne peut être mise en œuvre.
Dans le cas d’un accord-cadre, cette prolongation peut s’étendre au-delà de la durée mentionnée aux articles L. 2125-1 et L. 2325-1 du code de la commande publique.
La prolongation d’un contrat de concession au-delà de la durée prévue à l’article L. 3114-8 du code de la commande publique est dispensée de l’examen préalable par l’autorité compétente de l’Etat prévu au même article.
Dans tous les cas, la durée de cette prolongation ne peut excéder celle de la période prévue à l’article 1er, augmentée de la durée nécessaire à la remise en concurrence à l’issue de son expiration.
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Le marché peut être modifié lorsque les modifications, quel que soit leur montant, ont été prévues dans les documents contractuels initiaux sous la forme de clauses de réexamen, dont des clauses de variation du prix ou d’options claires, précises et sans équivoque.
Ces clauses indiquent le champ d’application et la nature des modifications ou options envisageables ainsi que les conditions dans lesquelles il peut en être fait usage.
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DAJ 2019 -Les modalités de modification des contrats en cours d’exécution
Les conditions dans lesquelles cette modification peut intervenir sont précisées à l’article R. 2194-1 du code pour les marchés, publics y compris ceux de défense ou de sécurité, et à l’article R. 3135-1 pour les concessions.
Les modifications d’un contrat, quel que soit leur montant, sont dispensées d’une nouvelle procédure de publicité et de mise en concurrence dès lors que celles-ci ont été prévues dans les documents du contrat initial sous la forme de clauses de réexamen. Ces clauses doivent être rédigées de manière suffisamment précise et claire. A cet égard, l’acheteur ou l’autorité concédante doit prévoir dans les documents contractuels initiaux le champ d’application et la nature des modifications envisagées ainsi que les modalités de leur mise en œuvre.
L’acheteur et l’autorité concédante sont donc dans l’obligation d’informer les candidats potentiels dans les documents de la consultation du réexamen éventuel de certaines conditions d’exécution du contrat.
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Table des matières
Clausier contractuel : les clauses de réexamen / revoyure
Conformément aux dispositions de l’article R2194-1 du code de la commande publique, l’acheteur peut prévoir une clause de réexamen. La clause de réexamen est une clause par laquelle le Pouvoir Adjudicateur s’engage à réexaminer des stipulations contractuelles, au terme d’une période ou d’événements déterminés par le contrat.
Les nouveaux CCAG prévoient désormais une clause de réexamen et précisent que celle-ci peut jouer en cas de circonstance que des parties diligentes ne pouvaient prévoir dans sa nature ou dans son ampleur et modifiant de manière significative les conditions d’exécution du marché, les parties examinent de bonne foi les conséquences, notamment financières, de cette circonstance.
Tel peut par exemple être le cas concernant la crise sanitaire
Exemple de clauses (CCAP)
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Travaux, fournitures ou services supplémentaires devenus nécessaires
Article R2194-2
Le marché peut être modifié lorsque, sous réserve de la limite fixée à l’article R. 2194-3, des travaux, fournitures ou services supplémentaires, quel que soit leur montant, sont devenus nécessaires et ne figuraient pas dans le marché initial, à la condition qu’un changement de titulaire soit impossible pour des raisons économiques ou techniques tenant notamment à des exigences d’interchangeabilité ou d’interopérabilité avec les équipements, services ou installations existants achetés dans le cadre du marché initial.
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Article R2194-3
Lorsque le marché est conclu par un pouvoir adjudicateur, le montant de la modification prévue à l’article R. 2194-2 ne peut être supérieur à 50 % du montant du marché initial.
Lorsque plusieurs modifications successives sont effectuées, cette limite s’applique au montant de chaque modification.
Ces modifications successives ne doivent pas avoir pour objet de contourner les obligations de publicité et de mise en concurrence.
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DAJ 2019 -Les modalités de modification des contrats en cours d’exécution
Dans le cadre d’un marché public de fournitures, le pouvoir adjudicateur (le seuil de 50% ne s’applique pas aux entités adjudicatrices) pourra recourir, dans l’hypothèse où les livraisons complémentaires envisagées impliqueraient une augmentation du marché public supérieure à 50% du montant initial, à une procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence prévue à l’article R. 2122-4 du code (Voir la fiche technique « Les marchés publics négociés sans publicité ni mise en concurrence ».). Ce seuil de 50% ne s’applique pas aux marchés passés par les entités adjudicatrices.
Toutefois, contrairement à l’article 20 du code des marchés publics qui prévoyait que les avenants faisant suite à des sujétions techniques imprévues pouvaient être conclus quel que soit le montant de la modification en résultant, le code de la commande publique prévoit que, lorsque que le contrat est conclu par un pouvoir adjudicateur, les modifications effectuées ne doivent pas entraîner une augmentation du montant du contrat supérieure à 50% du montant initial (Pour les marchés, Art. R. 2194-5 renvoie à Art. R. 2194-3 du code ; pour les contrats de concession, Art. R. 3135-5 renvoie à l’article R. 3135-3 du code). Si plusieurs modifications successives sont réalisées, cette limite a vocation à s’appliquer au montant de chaque modification (Pour les marchés, Art. R. 2194-5 renvoie à Art. R. 2194-3 du code ; pour les contrats de concession, Art. R. 3135-5 renvoie à Art. R. 3135-3 du code).
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Article R2194-4
Pour le calcul du montant de la modification mentionnée à l’article R. 2194-2, l’acheteur tient compte de la mise en œuvre de la clause de variation des prix.
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DAJ 2019 -Les modalités de modification des contrats en cours d’exécution
Pour le calcul de ce montant, l’acheteur tient compte de la mise en œuvre de la clause de variation des prix (Art. R. 2194-5 qui renvoie à Art. R. 2194-4 du code). L’autorité concédante devra se fonder sur le montant actualisé du contrat (Art. R. 3135-5 qui renvoie à Art. R. 3135-4 du code : « (…) le montant actualisé du contrat de concession initial est le montant de référence lorsque le contrat de concession comporte une clause d’indexation. Dans le cas contraire le montant actualisé du contrat de concession initial est calculé en tenant compte de l’inflation moyenne. »).
Circonstances imprévues
Article R2194-5
Le marché peut être modifié lorsque la modification est rendue nécessaire par des circonstances qu’un acheteur diligent ne pouvait pas prévoir.
Dans ce cas, les dispositions des articles R. 2194-3 et R. 2194-4 sont applicables.
Cliquez pour afficher les jurisprudences et commentaires : modifications pour circonstances imprévisibles
Circulaire 6374/SG du 29 septembre 2022
La circulaire du 29 septembre 2022 prend en compte l’avis rendu par le Conseil d’Etat du 15 septembre 2022 et abroge la circulaire du 30 mars 2022 qui proscrivait la modification des seules clauses financières d’un marché public ou d’une concession par voie d’avenant. Elle synthétise ainsi l’état du droit applicable :
L’obligation classique de prévoir des prix révisables pour les marchés confrontés à des aléas majeurs du fait des conditions économiques ou nécessitant une part importante de fournitures aux prix volatiles
La possibilité reconnue de procéder aux modifications des clauses financières du contrat dans les conditions prévues par le code de la commande publique, telles que précisées par l’avis du Conseil d’Etat (substitution de matériaux devenus trop chers, « modifications sèches » des prix du contrat en cas de circonstances imprévues / modifications de faible montant, limitation des modifications à 50% du montant du contrat)
Le droit à indemnité du cocontractant en cas d’imprévision, c’est à dire de pertes anormales du fait de circonstances imprévisibles dont le seuil jurisprudentiel varie de 5 à 25% selon les cas
La possibilité de résilier « à l’amiable » le contrat faute d’accord sur les conditions de poursuite
Le « gel de pénalités » tant qu’il est impossible de s’approvisionner dans des conditions normales
La revoyure des contrats de droit privé sur fondement de l’article 1195 du Code civil
Circulaire n° 6338-SG du 30 mars 2022 relative à l’exécution des contrats de la commande publique dans le contexte actuel de hausse des prix de certaines matières premières
La pénurie des matières premières et la hausse des prix des approvisionnements sont susceptibles d’avoir des conséquences sur les conditions techniques d’exécution des contrats. Elles peuvent notamment rendre nécessaire une modification de leurs spécifications, par exemple en substituant un matériau à celui initialement prévu et devenu introuvable ou trop cher, en modifiant les quantités ou le périmètre des prestations à fournir, ou en aménageant les conditions et délais de réalisation des prestations pour pallier les difficultés provoquées par cette situation.
Dans ces hypothèses, il est possible de recourir aux différents cas de modification des contrats en cours d’exécution prévus par le code de la commande publique, notamment par ses articles R. 2194-5 et R. 3135-5 qui, dès lors que ces modifications sont rendues nécessaires par des circonstances qu’une autorité contractante diligente ne pouvait pas prévoir lorsque le contrat a été passé, autorisent des modifications du contrat:
– pouvant atteindre, à chaque modification rendue nécessaire, 50 % du montant initial pour les contrats de la commande publique conclus par des pouvoirs adjudicateurs ;
– et sans plafond pour les contrats de la commande publique conclus par des entités adjudicatrices intervenant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux.
En revanche, l’acheteur ne doit pas utiliser ces dispositions pour modifier par voie d’avenant les clauses fixant le prix lorsque cette modification du prix n’est pas liée à une modification du périmètre, des spécifications ou des conditions d’exécution du contrat [Partie abrogée par la circulaire du 20 septembre 2022].
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Cliquez pour afficher les jurisprudences et commentaires : circonstances imprévisibles dans les CCAG
Les circonstances imprévisibles dans les nouveaux CCAG 2021
DAJ 2021 – Notice sur les nouveaux CCAG
Tirant les enseignements des difficultés rencontrées par les parties aux marchés publics lors de la crise sanitaire, les nouveaux CCAG prévoient :
– en cas de survenance de circonstances imprévisibles ou lorsque les mesures prises pour faire face à ces circonstances rendent temporairement impossible la poursuite de l’exécution du marché, les conditions dans lesquelles les parties doivent se rapprocher pour convenir des dispositions à prendre durant la suspension totale ou partielle du marché, pour la reprise des prestations et pour s’accorder sur les modalités de répartition des surcoûts liés aux circonstances imprévisibles (articles 24 CCAG-PI, 26 CCAGTIC, 53.3 CCAG-Travaux, 25.2 CCAG-MOE, 24 CCAG-FCS, 24 CCAG-MI) ;
– une clause de réexamen applicable lorsque des circonstances imprévisibles affectent significativement les conditions d’exécution du marché sans pour autant faire obstacle à la poursuite des prestations, afin que les parties examinent les conséquences, notamment financières de ces circonstances. (articles 25 CCAG-PI, 27 CCAG-TIC, 54 CCAG-Travaux, 26 CCAG-MOE, 25 CCAG-FCS, 25 CCAG-MI)
Cliquez pour afficher les dispositions associées : ancien - nouveau CCAG Travaux
53.3. Suspension des travaux en cas de circonstances imprévisibles :
53.3.1. Lorsque la poursuite de l’exécution du marché est rendue temporairement impossible du fait d’une circonstance que des parties diligentes ne pouvaient prévoir dans sa nature ou dans son ampleur ou du fait de l’édiction par une autorité publique de mesures venant restreindre, interdire, ou modifier de manière importante l’exercice de certaines activités en raison d’une telle circonstance, la suspension de tout ou partie des travaux ou des prestations est prononcée par le maître d’ouvrage. Lorsque la suspension est demandée par le titulaire, le maître d’ouvrage se prononce sur le bien-fondé de cette demande dans les meilleurs délais.
53.3.2. Dans un délai adapté aux circonstances et qui ne saurait excéder quinze jours à compter de la décision de suspension des travaux ou des prestations, les parties conviennent des modalités de constatation des ouvrages, des parties d’ouvrages exécutées, des matériaux approvisionnés et des immobilisations de matériels et de personnels ainsi que, le cas échéant, du maintien d’une partie des obligations contractuelles restant à la charge du titulaire pendant la suspension. Dans un délai raisonnable, les parties conviennent également des modalités de reprise de l’exécution et, le cas échéant, des modifications à apporter au marché du fait de la suspension et des modalités de répartition des surcoûts directement induits par cette suspension.
A défaut d’accord entre les parties, le titulaire est tenu, à l’issue de la suspension, de reprendre l’exécution des prestations dans les conditions prévues par le marché et le désaccord est réglé dans les conditions mentionnées à l’article 55.
Article 54 – Clause de réexamen
En cas de circonstance que des parties diligentes ne pouvaient prévoir dans sa nature ou dans son ampleur et modifiant de manière significative les conditions d’exécution du marché, les parties examinent de bonne foi les conséquences, notamment financières, de cette circonstance.
Le cas échéant, les parties conviennent, par avenant, des modalités de prise en charge, totale ou partielle, des surcoûts directement induits par cette circonstance sur la base de justificatifs fournis par le titulaire. Il est tenu compte, notamment :
– des surcoûts liés aux modifications d’exécution des prestations ;
– des conséquences liées à la prolongation des délais d’exécution du marché.
Le titulaire est tenu de demander en temps utile qu’il soit procédé à des constatations contradictoires pour permettre au maître d’ouvrage d’évaluer les moyens supplémentaires effectivement mis en œuvre.
Sont exclues de cette évaluation, les augmentations de prix prises en compte dans les index ou indices utilisés pour la révision des prix du marché.
Les surcoûts pris en charge par le maître d’ouvrage peuvent faire l’objet d’une avance dans les conditions fixées par les documents particuliers du marché ou dans l’avenant conclu en application du présent article.
25.2. Suspension des prestations en cas de circonstances imprévisibles :
25.2.1. Lorsque la poursuite de l’exécution du marché est rendue temporairement impossible du fait d’une circonstance que des parties diligentes ne pouvaient prévoir dans sa nature ou dans son ampleur ou du fait de l’édiction par une autorité publique de mesures venant restreindre, interdire, ou modifier de manière importante l’exercice de certaines activités en raison d’une telle circonstance, la suspension de tout ou partie des prestations est prononcée par le maître d’ouvrage. Lorsque la suspension est demandée par le maître d’œuvre, le maître d’ouvrage se prononce sur le bien-fondé de cette demande dans les meilleurs délais.
25.2.2. Dans un délai adapté aux circonstances et qui ne saurait excéder quinze jours à compter de la décision de suspension des prestations, les parties conviennent des modalités de constatation des prestations exécutées et, le cas échéant, du maintien d’une partie des obligations contractuelles restant à la charge du maître d’œuvre pendant la suspension. Dans un délai raisonnable, les parties conviennent également des modalités de reprise de l’exécution et, le cas échéant, des modifications à apporter au marché et des modalités de répartition des surcoûts directement induits par ces événements.
A défaut d’accord entre les parties, le maître d’œuvre est tenu, à l’issue de la suspension, de reprendre l’exécution des prestations dans les conditions prévues par le marché et le désaccord est réglé dans les conditions mentionnées à l’article 35.
Article 26 – Clause de réexamen
En cas de circonstance que des parties diligentes ne pouvaient prévoir dans sa nature ou dans son ampleur et modifiant de manière significative les conditions d’exécution du marché, les parties examinent de bonne foi les conséquences, notamment financières, de cette circonstance.
Le cas échéant, les parties conviennent, par avenant, des modalités de prise en charge, totale ou partielle, des surcoûts directement induits par cette circonstance. Il est tenu compte, notamment :
– des surcoûts liés aux modifications d’exécution des prestations ;
– des conséquences liées à la prolongation des délais d’exécution du marché.
Le maître d’œuvre est tenu de demander, en temps utile, qu’il soit procédé à des constatations contradictoires pour permettre au maître d’ouvrage d’évaluer les moyens supplémentaires effectivement mis en œuvre.
Sont exclues de cette évaluation, les augmentations de prix prises en compte dans les index ou indices utilisés pour la révision des prix du marché.
Les surcoûts pris en charge par le maître d’ouvrage peuvent faire l’objet d’une avance dans les conditions fixées par les documents particuliers du marché ou dans l’avenant conclu en application du présent article.
Cliquez pour afficher les dispositions associées : ancien - nouveau CCAG PI
Article 24 – Suspension des prestations en cas de circonstances imprévisibles
24.1. Lorsque la poursuite de l’exécution du marché est rendue temporairement impossible du fait d’une circonstance que des parties diligentes ne pouvaient prévoir dans sa nature ou dans son ampleur ou du fait de l’édiction par une autorité publique de mesures venant restreindre, interdire, ou modifier de manière importante l’exercice de certaines activités en raison d’une telle circonstance, la suspension de tout ou partie des prestations est prononcée par l’acheteur. Lorsque la suspension est demandée par le titulaire, l’acheteur se prononce sur le bien-fondé de cette demande dans les meilleurs délais.
24.2. Dans un délai adapté aux circonstances et qui ne saurait excéder quinze jours à compter de la décision de suspension des prestations, les parties conviennent des modalités de constatation des prestations exécutées et, le cas échéant, du maintien d’une partie des obligations contractuelles restant à la charge du titulaire pendant la suspension. Dans un délai raisonnable, les parties conviennent également des modalités de reprise de l’exécution et, le cas échéant, des modifications à apporter au marché et des modalités de répartition des surcoûts directement induits par ces événements.
A défaut d’accord entre les parties, le titulaire est tenu, à l’issue de la suspension, de reprendre l’exécution des prestations dans les conditions prévues par le marché et le désaccord est réglé dans les conditions mentionnées à l’article 43.
Article 25 – Clause de réexamen
En cas de circonstance que des parties diligentes ne pouvaient prévoir dans sa nature ou dans son ampleur et modifiant de manière significative les conditions d’exécution du marché, les parties examinent de bonne foi les conséquences, notamment financières, de cette circonstance.
Le cas échéant, les parties conviennent, par avenant, des modalités de prise en charge, totale ou partielle, des surcoûts directement induits par cette circonstance sur la base de justificatifs fournis par le titulaire. Il est tenu compte, notamment :
– des surcoûts liés aux modifications d’exécution des prestations ;
– des conséquences liées à la prolongation des délais d’exécution du marché.
Le titulaire est tenu de demander, en temps utile, qu’il soit procédé à des constatations contradictoires pour permettre à l’acheteur d’évaluer les moyens supplémentaires effectivement mis en œuvre.
Sont exclues de cette évaluation, les augmentations de prix prises en compte dans les index ou indices utilisés pour la révision des prix du marché.
Les surcoûts pris en charge par l’acheteur peuvent faire l’objet d’une avance dans les conditions fixées par les documents particuliers du marché ou dans l’avenant conclu en application du présent article.
Article 26 – Suspension des prestations en cas de circonstances imprévisibles
26.1. Lorsque la poursuite de l’exécution du marché est rendue temporairement impossible du fait d’une circonstance que des parties diligentes ne pouvaient prévoir dans sa nature ou dans son ampleur ou du fait de l’édiction par une autorité publique de mesures venant restreindre, interdire, ou modifier de manière importante l’exercice de certaines activités en raison d’une telle circonstance, la suspension de tout ou partie des prestations est prononcée par l’acheteur. Lorsque la suspension est demandée par le titulaire, l’acheteur se prononce sur le bien-fondé de cette demande dans les meilleurs délais.
26.2. Dans un délai adapté aux circonstances et qui ne saurait excéder quinze jours à compter de la décision de suspension des prestations, les parties conviennent des modalités de constatation des prestations exécutées et, le cas échéant, du maintien d’une partie des obligations contractuelles restant à la charge du titulaire pendant la suspension. Dans un délai raisonnable, les parties conviennent également des modalités de reprise de l’exécution et, le cas échéant, des modifications à apporter au marché et des modalités de répartition des surcoûts directement induits par ces événements.
A défaut d’accord entre les parties, le titulaire est tenu, à l’issue de la suspension, de reprendre l’exécution des prestations dans les conditions prévues par le marché et le désaccord est réglé dans les conditions mentionnées à l’article 55.
Article 27 – Clause de réexamen
En cas de circonstance que des parties diligentes ne pouvaient prévoir dans sa nature ou dans son ampleur et modifiant de manière significative les conditions d’exécution du marché, les parties examinent de bonne foi les conséquences, notamment financières, de cette circonstance.
Le cas échéant, les parties conviennent, par avenant, des modalités de prise en charge, totale ou partielle, des surcoûts directement induits par cette circonstance sur la base de justificatifs fournis par le titulaire. Il est tenu compte, notamment :
– des surcoûts liés aux modifications d’exécution des prestations ;
– des conséquences liées à la prolongation des délais d’exécution du marché.
Le titulaire est tenu de demander, en temps utile, qu’il soit procédé à des constatations contradictoires pour permettre à l’acheteur d’évaluer les moyens supplémentaires effectivement mis en œuvre.
Sont exclues de cette évaluation, les augmentations de prix prises en compte dans les index ou indices utilisés pour la révision des prix du marché.
Les surcoûts pris en charge par l’acheteur peuvent faire l’objet d’une avance dans les conditions fixées par les documents particuliers du marché ou dans l’avenant conclu en application du présent article.
Article 24 – Suspension des prestations en cas de circonstances imprévisibles
24.1. Lorsque la poursuite de l’exécution du marché est rendue temporairement impossible du fait d’une circonstance que des parties diligentes ne pouvaient prévoir dans sa nature ou dans son ampleur ou du fait de l’édiction par une autorité publique de mesures venant restreindre, interdire, ou modifier de manière importante l’exercice de certaines activités en raison d’une telle circonstance, la suspension de tout ou partie des prestations est prononcée par l’acheteur. Lorsque la suspension est demandée par le titulaire, l’acheteur se prononce sur le bien-fondé de cette demande dans les meilleurs délais.
24.2. Dans un délai adapté aux circonstances et qui ne saurait excéder quinze jours à compter de la décision de suspension des prestations, les parties conviennent des modalités de constatation des prestations exécutées et, le cas échéant, du maintien d’une partie des obligations contractuelles restant à la charge du titulaire pendant la suspension. Dans un délai raisonnable, les parties conviennent également des modalités de reprise de l’exécution et, le cas échéant, des modifications à apporter au marché et des modalités de répartition des surcoûts directement induits par ces événements.
A défaut d’accord entre les parties, le titulaire est tenu, à l’issue de la suspension, de reprendre l’exécution des prestations dans les conditions prévues par le marché et le désaccord est réglé dans les conditions mentionnées à l’article 46.
Article 25 – Clause de réexamen
En cas de circonstance que des parties diligentes ne pouvaient prévoir dans sa nature ou dans son ampleur et modifiant de manière significative les conditions d’exécution du marché, les parties examinent de bonne foi les conséquences, notamment financières, de cette circonstance.
Le cas échéant, les parties conviennent, par avenant, des modalités de prise en charge, totale ou partielle, des surcoûts directement induits par cette circonstance sur la base de justificatifs fournis par le titulaire. Il est tenu compte, notamment :
– des surcoûts liés aux modifications d’exécution des prestations ;
– des conséquences liées à la prolongation des délais d’exécution du marché.
Le titulaire est tenu de demander, en temps utile, qu’il soit procédé à des constatations contradictoires pour permettre à l’acheteur d’évaluer les moyens supplémentaires effectivement mis en œuvre.
Sont exclues de cette évaluation, les augmentations de prix prises en compte dans les index ou indices utilisés pour la révision des prix du marché.
Les surcoûts pris en charge par l’acheteur peuvent faire l’objet d’une avance dans les conditions fixées par les documents particuliers du marché ou dans l’avenant conclu en application du présent article.
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Nouveau CCAG MI 2021
Article 24 – Suspension des prestations en cas de circonstances imprévisibles
24.1. Lorsque la poursuite de l’exécution du marché est rendue temporairement impossible du fait d’une circonstance que des parties diligentes ne pouvaient prévoir dans sa nature ou dans son ampleur ou du fait de l’édiction par une autorité publique de mesures venant restreindre, interdire, ou modifier de manière importante l’exercice de certaines activités en raison d’une telle circonstance, la suspension de tout ou partie des prestations est prononcée par l’acheteur. Lorsque la suspension est demandée par le titulaire, l’acheteur se prononce sur le bien-fondé de cette demande dans les meilleurs délais.
24.2. Dans un délai adapté aux circonstances et qui ne saurait excéder quinze jours à compter de la décision de suspension des prestations, les parties conviennent des modalités de constatation des prestations exécutées et, le cas échéant, du maintien d’une partie des obligations contractuelles restant à la charge du titulaire pendant la suspension. Dans un délai raisonnable, les parties conviennent également des modalités de reprise de l’exécution et, le cas échéant, des modifications à apporter au marché et des modalités de répartition des surcoûts directement induits par ces événements.
A défaut d’accord entre les parties, le titulaire est tenu, à l’issue de la suspension, de reprendre l’exécution des prestations dans les conditions prévues par le marché et le désaccord est réglé dans les conditions mentionnées à l’article 48.
Article 25 – Clause de réexamen
En cas de circonstance que des parties diligentes ne pouvaient prévoir dans sa nature ou dans son ampleur et modifiant de manière significative les conditions d’exécution du marché, les parties examinent de bonne foi les conséquences, notamment financières, de cette circonstance.
Le cas échéant, les parties conviennent, par avenant, des modalités de prise en charge, totale ou partielle, des surcoûts directement induits par cette circonstance sur la base de justificatifs fournis par le titulaire. Il est tenu compte, notamment :
– des surcoûts liés aux modifications d’exécution des prestations ;
– des conséquences liées à la prolongation des délais d’exécution du marché.
Le titulaire est tenu de demander, en temps utile, qu’il soit procédé à des constatations contradictoires pour permettre à l’acheteur d’évaluer les moyens supplémentaires effectivement mis en œuvre.
Sont exclues de cette évaluation, les augmentations de prix prises en compte dans les index ou indices utilisés pour la révision des prix du marché.
Les surcoûts pris en charge par l’acheteur peuvent faire l’objet d’une avance dans les conditions fixées par les documents particuliers du marché ou dans l’avenant conclu en application du présent article.
Ancien CCAG MI
Non prévu
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Présentation : les sujétions techniques imprévues
Les sujétions imprévues étaient auparavant prévues spécifiquement par l’ancien code de marché publics de 2006, ce qui n’est plus le cas dans le code de la commande publique : «En cas de sujétions techniques imprévues ne résultant pas du fait des parties, un avenant ou une décision de poursuivre peut intervenir, quel que soit le montant de la modification en résultant. Dans tous les autres cas, un avenant ou une décision de poursuivre ne peut bouleverser l’économie du marché » (article 20 du CMP 2006).
Désormais le Code de la commande publique évoque la notion de circonstance imprévue, plus large mais n’embrassant pas spécifiquement les difficultés d’exécution.
Les sujétions imprévues sont définies par la jurisprudence comme des difficultés matérielles rencontrées lors de l’exécution d’un marché, présentant un caractère exceptionnel, imprévisibles lors de la conclusion du contrat et dont la cause est extérieure aux parties. Ces trois critères sont cumulatifs (CE 30 juillet 2003, Commune de Lens, n° 223445).
La théorie des sujétions imprévues est une construction jurisprudentielle, le CCAG-Travaux ne s’y réfère qu’indirectement.
Articles associés des anciens / nouveaux CCAG
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Substitution d’un nouveau titulaire – avenant de transfert
Article R2194-6
Le marché peut être modifié lorsqu’un nouveau titulaire se substitue au titulaire initial du marché, dans l’un des cas suivants :
1° En application d’une clause de réexamen ou d’une option conformément aux dispositions de l’article R. 2194-1 ;
2° Dans le cas d’une cession du marché, à la suite d’une opération de restructuration du titulaire initial, à condition que cette cession n’entraîne pas d’autres modifications substantielles et ne soit pas effectuée dans le but de soustraire le marché aux obligations de publicité et de mise en concurrence. Le nouveau titulaire doit remplir les conditions qui avaient été fixées par l’acheteur pour la participation à la procédure de passation du marché initial.
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DAJ 2019 -Les modalités de modification des contrats en cours d’exécution
La substitution du titulaire d’un marché par un autre opérateur économique constitue en principe une modification substantielle du contrat et ce transfert doit, par conséquent, faire l’objet d’une nouvelle mise en concurrence (CJUE, 19 juin 2008, Pressetext Nachrichtenagentur GmbH, précité, point 40).
Pour les marchés publics y compris les marchés de défense ou de sécurité, aux termes de l’article R. 2194-6 du code et, pour les concessions, aux termes de l’article R. 3135-6, la cession d’un contrat au profit d’un nouveau titulaire est néanmoins admise dans les deux cas suivants :
– lorsqu’elle intervient en application d’une clause de réexamen ou d’une option univoque du contrat initial ;
– lorsqu’elle intervient à la suite d’une opération de restructuration de société, notamment de rachat, de fusion, d’acquisition ou d’insolvabilité, assurée par un autre opérateur qui remplit les critères de sélection qualitativement établis initialement, à condition que cela n’entraîne pas d’autres modifications substantielles du marché et ne vise pas à se soustraire à l’application de la présente directive.
Une cession qui n’entre pas dans une de ces hypothèses ne peut être envisagée au profit d’un nouveau titulaire.
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Modification du groupement / substitution d’un membre
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Avenants de transfert
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Cession de contrat
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Modification non substantielle
Article R2194-7
Le marché peut être modifié sans nouvelle procédure de mise en concurrence lorsque les modifications, quel que soit leur montant, ne sont pas substantielles.
Pour l’application de l’article L. 2194-1, une modification est substantielle, notamment, lorsque au moins une des conditions suivantes est remplie :
1° Elle introduit des conditions qui, si elles avaient été incluses dans la procédure de passation initiale, auraient attiré davantage d’opérateurs économiques ou permis l’admission d’autres opérateurs économiques ou permis le choix d’une offre autre que celle retenue ;
2° Elle modifie l’équilibre économique du marché en faveur du titulaire d’une manière qui n’était pas prévue dans le marché initial ;
3° Elle modifie considérablement l’objet du marché ;
4° Elle a pour effet de remplacer le titulaire initial par un nouveau titulaire en dehors des hypothèses prévues à l’article R. 2194-6.
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Possibilités offertes par le droit de la commande publique de modifier les conditions financières et la durée des contrats de la commande publique pour faire face à des circonstances imprévisibles et articulation avec l’indemnité d’imprévision, DAJ 2022
Selon le Conseil d’Etat, « les modifications non substantielles du contrat mises en œuvre sur le fondement des dispositions des articles R. 2194-7 et R. 3135-7 du code de la commande publique ne comportent pas de limite en montant, mais ne sauraient permettre aux parties de modifier l’objet du contrat ou de faire évoluer en faveur de l’entrepreneur, d’une manière qui n’était pas prévue dans le contrat initial, son équilibre économique tel qu’il résulte de ses éléments essentiels, comme la durée, le volume des investissements, les prix ou les tarifs » (Conseil d’Etat, avis n° 405540 du 15 septembre 2022).
Il ajoute « que les modifications rendues nécessaires par des circonstances imprévisibles, même lorsqu’elles ne sont pas substantielles, sont régies par les dispositions des articles R. 2194-5 et R. 3135-5 du code, qui soumettent, lorsque le contrat est conclu par un pouvoir adjudicateur, le montant de chaque modification à un plafond de 50 % du montant du marché initial ».
Le Conseil d’Etat estime ainsi que les modifications sur le fondement des articles R. 2194-7 ou R. 3135-7 ne recouvrent pas le même champ d’application que les modifications pour circonstances imprévisibles sur le fondement des articles R. 2194- 5 ou R. 3135-5. Les deux dispositifs sont ainsi exclusifs l’un de l’autre de sorte que les parties ne peuvent pas modifier les conditions financières ou de durée pour faire face à une circonstance imprévisible sur le fondement des articles R. 2194-7 ou R. 3135-7.
RAPPEL : Si la modification du contrat n’est pas suffisamment avantageuse pour l’autorité contractante par rapport à une remise en concurrence du contrat aux conditions économiques actuelles, le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice a toujours la possibilité, au regard notamment de l’état de la concurrence sur le secteur considéré, d’envisager une suspension temporaire du contrat en attendant un retour à des conditions plus favorables ou une résiliation conventionnelle du contrat à effet soit immédiat si les prestations en cause peuvent souffrir un retard, soit différé le temps d’organiser une nouvelle procédure de mise en concurrence pour sélectionner une nouvelle meilleure offre économiquement la plus avantageuse aux conditions économiques actuelles.
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Cliquez pour afficher les jurisprudences et commentaires : la modification de l'objet du marché
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Cliquez pour afficher les jurisprudences et commentaires : l'économie financière du contrat
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Modification de faible montant
Article R2194-8
Le marché peut être modifié lorsque le montant de la modification est inférieur aux seuils européens qui figurent dans l’avis annexé au présent code et à 10 % du montant du marché initial pour les marchés de services et de fournitures ou à 15 % du montant du marché initial pour les marchés de travaux, sans qu’il soit nécessaire de vérifier si les conditions prévues à l’article R. 2194-7 sont remplies.
Les dispositions de l’article R. 2194-4 sont applicables au cas de modification prévue au présent article.
Cliquez pour afficher les jurisprudences et commentaires : modifications de faible montant
Modification de faible montant
Outre l’application d’une éventuelle clause de réexamen prévue dans le contrat en application de l’article R. 2194-1 ou R. 3135-1, le code de la commande publique offre deux possibilités de modification des contrats sans nouvelle procédure de mise en concurrence pour faire face à des circonstances imprévisibles : les modifications pour circonstances imprévisibles et les modifications de faible montant.
Les modifications « de faible montant » sont celles dont le montant est inférieur aux seuils européens et à 10 % du montant du contrat initial pour les marchés de services et de fournitures et les contrats de concession ou à 15 % du montant du marché initial pour les marchés de travaux, sans qu’il soit nécessaire de vérifier si elles répondent à la définition d’une modification non substantielle (articles R. 2194-8 et R. 3135-8). Lorsque plusieurs modifications de faible montant successives sont effectuées, l’autorité contractante prend en compte leur montant cumulé (articles R. 2194-9 et R. 3135-9) – (Conseil d’Etat, avis n° 405540 du 15 septembre 2022).
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Cliquez pour afficher les jurisprudences et commentaires : appréciation des seuils de 10 / 15%
DAJ 2022 – Possibilités offertes par le droit de la commande publique de modifier les conditions financières et la durée des contrats de la commande publique pour faire face à des circonstances imprévisibles et articulation avec l’indemnité d’imprévision
Les articles R. 2194-8 et R. 3135-8 du code de la commande publique disposent par ailleurs que le contrat peut être modifié sans procédure de publicité ou de mise en concurrence « lorsque le montant de la modification est inférieur aux seuils européens et à 10 % du montant du contrat initial pour les marchés de services et de fournitures et pour les contrats de concession ou 15 % du montant initial pour les marchés de travaux ».
Le montant cumulé des modifications de faible montant est doublement plafonné. Il ne peut excéder :
– pour les marchés de fournitures et services des pouvoirs adjudicateurs : 10% du montant du marché initial et 140 000 euros HT (autorités centrales) ou 215 000 euros HT (autres pouvoirs adjudicateurs) ;
– pour les marchés de fournitures et services des entités adjudicatrices et les marchés fournitures et services de défense ou de sécurité : 10 % du montant du marché initial et 431 000 euros HT ;
– pour les marchés de travaux : 15 % du montant du marché initial et 5 382 000 euros HT ;
– pour les contrats de concession : 10 % de la valeur du contrat initial et 5 382 000 euros HT.
La condition relative au non-dépassement des seuils européens s’apprécie au regard de la seule augmentation résultant de la modification, et non du nouveau montant du contrat une fois modifié. Le fait qu’une modification du contrat en cours d’exécution rende son montant supérieur aux seuils européens n’a donc pas de conséquence juridique, sous réserve que ce calcul ait été opéré dans le respect des dispositions applicables.
Pour apprécier la condition des 10 % pour les services et fournitures et 15 % pour les travaux, il convient de prendre en compte le montant cumulé de l’ensemble des modifications quel qu’en soit le fait générateur, à la condition de ne pas dépasser le seuil des procédures formalisées.
En outre, comme pour les modifications pour circonstances imprévisibles, cette compensation des surcoûts peut aussi prendre la forme d’une simple prolongation de la durée du contrat. Les acheteurs devront cependant veiller à ce que la prolongation de la durée du contrat consentie à titre de compensation des surcoûts puisse être chiffrée financièrement afin de déterminer si les conditions prévues par le droit de la commande publique, notamment le respect du plafond, sont valablement réunies.
Enfin, s’agissant de la possibilité de cumuler une modification de faible montant avec une modification pour circonstances imprévisibles, le Conseil d’Etat a estimé que « les parties ayant procédé à des modifications de faible montant de leur marché ou contrat de concession peuvent, par la suite, le modifier de nouveau sur le fondement, si les conditions en sont remplies, des dispositions relatives aux modifications rendues nécessaires par des circonstances imprévisibles ». Ces deux motifs de modification sont ainsi nécessairement distincts puisque ne répondant pas aux mêmes conditions de déclenchement et que les limites encadrant les modifications de faible montant s’apprécient toutes modifications confondues cumulées sur la durée totale du contrat, alors que celles encadrant les modifications pour circonstances imprévisibles s’apprécient modification par modification.
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Article R2194-9
Lorsque plusieurs modifications successives relevant de l’article R. 2194-8 sont effectuées, l’acheteur prend en compte leur montant cumulé.
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DAJ 2019 -Les modalités de modification des contrats en cours d’exécution
Au-delà de ces seuils de 10 ou 15 %, ou si l’augmentation est d’un montant supérieur aux seuils européens, la modification ne sera pas nécessairement qualifiée de substantielle et par conséquent jugée irrégulière. L’acheteur ou l’autorité concédante devra s’assurer que la modification envisagée n’entre pas dans l’une des hypothèses auxquelles la définition de la modification substantielle renvoie (Cf. point 1.5 de la fiche technique et Art. R. 2194-7 du code pour les marchés et Art. R. 3135-7 du code pour les contrats de concession).
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Interdiction de modification
Article L2191-3
Les clauses du marché relatives au taux et aux conditions de versement de l’avance ne peuvent être modifiées en cours d’exécution.
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DAJ 2019 – Les avances
L’avance, ainsi que ses éléments constitutifs, doivent être prévus par les documents contractuels. Il est conseillé de faire mention de l’avance et de ses éléments constitutifs, dès l’avis d’appel à la concurrence (dans la rubrique « Informations complémentaires»), afin de garantir une parfaite information des candidats potentiels. Un simple renvoi aux articles applicables est, à ce stade, une information suffisante.
L’acheteur doit être d’autant plus attentif aux clauses relatives à l’avance et à ses éléments constitutifs que le code de la commande publique s’oppose à ce que ces clauses puissent être modifiées en cours d’exécution (art. L. 2191-3 du code auquel renvoie l’article L. 2391-3 pour les marchés de défense ou de sécurité) 17 .
17 On distinguera toutefois cette intangibilité des clauses du contrat relatives à l’avance et à ses éléments constitutifs de l’hypothèse où un titulaire, qui a renoncé à l’avance lorsqu’il a soumissionné, se ravise et souhaite la percevoir. Sur cette hypothèse, voir le point 3.2. de la présente fiche.
Avis de modification
Article R2194-10
Dans les cas prévus aux articles R. 2194-2 et R. 2194-5, lorsque le marché a été passé selon une procédure formalisée, l’acheteur publie un avis de modification.
Cliquez pour afficher les jurisprudences et commentaires
DAJ 2019 -Les modalités de modification des contrats en cours d’exécution
Dans un souci de transparence des procédures, l’acheteur pour les marchés passés selon une procédure formalisée (Art. R. 2194-10 du code) ou l’autorité concédante, pour les contrats de concession ne relevant pas de règles particulières en matière de passation (Art. R. 3135-10 du code précise en effet que seuls sont concernés les contrats de concession relevant du chapitre VI intitulé « Règles particulières à la passation de certains contrats de concessions » du titre II du livre Ier de la troisième partie de la partie règlementaire du code) , doit publier un avis de modification du marché ou du contrat de concession au Journal officiel de l’Union européenne (JOUE) dans les deux cas suivants :
– pour les travaux, fournitures ou services supplémentaires en cas de marché public, pour les travaux ou services supplémentaires en cas de contrat de concession ;
– lorsque des modifications sont rendues nécessaires par des circonstances imprévues.Il n’existe pas, pour les marchés de défense ou de sécurité d’obligation de publication d’un avis de modification.
L’acheteur publie sur le portail national de données ouvertes les données essentielles des marchés répondant à un besoin dont la valeur est égale ou supérieure à 40 000 euros hors taxes dans les deux mois suivant la notification du marché ou sa modification.
Ces données essentielles portent sur :
1° La procédure de passation du marché ;
2° Le contenu du contrat ;
3° L’exécution du marché, et, le cas échéant, sur sa modification.
Les dispositions du présent article sont également applicables aux marchés conclus en application de l’article R. 2122-8 dont la valeur est égale ou supérieure à 25 000 euros hors taxes. Toutefois, pour ces mêmes marchés, l’acheteur peut satisfaire à cette obligation d’information en publiant au cours du premier trimestre de chaque année, sur le support de son choix, la liste de ces marchés conclus l’année précédente. Cette liste mentionne l’objet, le montant hors taxes et la date de conclusion du marché ainsi que le nom de l’attributaire et son code postal s’il est établi en France, ou le pays de son principal établissement, s’il n’est pas établi en France.
Un arrêté du ministre chargé de l’économie qui figure en annexe au présent code fixe la liste de ces données essentielles ainsi que les modalités de leur publication.
Deux nouveaux arrêtés viennent aligner le régime de publication des données essentielles concernant les actes de sous-traitance et les modification apportées en précisant ces données doivent également être publiés au 1er mai 2024. Ne reste plus qu’aux acheteurs et aux éditeurs à les respecter pour renforcer la transparence des décisions relatives à la commande publique.
Arrêté du 18 mars 2024 modifiant l’arrêté du 22 décembre 2022 relatif aux données essentielles des contrats de concession
Arrêté du 18 mars 2024 modifiant l’arrêté du 22 décembre 2022 relatif aux données essentielles des marchés publics
RÉFÉRENTIEL DES DONNÉES RELATIF AUX MARCHÉS PUBLICS ISSU de l’arrêté du 22 décembre 2023
Nom du champ
Obligatoire/
Conditionnel
Format
Norme et nomenclature
de référence
Identifiant unique de contrat concession
Numéro d’identification unique du contrat de concession
Nom du champ :
id
Obligatoire
Texte
Identifiant du contrat de concession
Composition : numéro interne (1 caractère minimum à 16 caractères maximum) propre au système d’information de l’acheteur
Exemples
– v1234_AB-mp
– MP00457363712701
– 2022-0425
Caractéristiques de l’autorité concédante
Autorité concédante
Nom du bloc :
autoriteConcedante
Objet (propriétés ci-après)
Si le contrat de concession est passé par un groupement, c’est le mandataire du groupement qui est décrit dans les données.
Identification de l’autorité concédante
Nom du champ :
autoriteConcedante > id
Obligatoire
Identifiant du Système d’Identification du Répertoire des Etablissements (SIRET)
Type INSEE : ChaineNumeriqueType
Taille : 14
http://xml.insee.fr/schema/siret.html#SIRET_stype
Caractéristiques du contrat de concession
Nature du contrat de concession
Nom du champ :
nature
Obligatoire
Champ limité à une des valeurs suivantes (un seul choix possible) :
– Concession de travaux
– Concession de service
– Concession de service public
– Délégation de service public
Objet du contrat de concession
Nom du champ :
objet
Obligatoire
Texte
Limité à 1 000 caractères.
Procédure de passation utilisée
Nom du champ :
procedure
Obligatoire
Champ limité à une des valeurs suivantes (un seul choix possible)
Valeurs possibles :
– Procédure négociée ouverte
– Procédure non négociée ouverte
– Procédure négociée restreinte
– Procédure non négociée restreinte
Durée du contrat de concession en nombre de mois
Nom du champ :
dureeMois
Obligatoire
Unité : en mois
Nombre entier
Valeur minimum : 1
Si la durée n’est pas un nombre entier de mois, arrondir au nombre entier supérieur.
Exemples :
– 9 pour 9 mois
– 1 pour 2 semaines
– 2 pour 1 mois et 3 semaines
Si, une fois les données du contrat de concession publiées, une modification de la durée intervient, elle doit être retranscrite dans le bloc modifications et la propriété dureeMois initiale ne doit pas être modifiée.
Date de début d’exécution
Nom du champ :
dateDebutExecution
Obligatoire
Date de début d’exécution du contrat de concession
Date au format AAAA-MM-JJ
Type INSEE : DateType
Expression régulière de validation (‘d{4}-‘d{2}-‘d{2})
Exemple : 2022-02-14
ISO 8601,
format étendu
http://xml.insee.fr/schema/commun.html #Date_stype
Date de signature
Nom du champ :
dateSignature
Obligatoire
Date de signature du contrat de concession au format AAAA-MM-JJ
Type INSEE : DateType
Expression régulière de validation (‘d{4}-‘d{2}-‘d{2})
Exemple : 2022-02-14
ISO 8601,
format étendu
http://xml.insee.fr/schema/commun.html #Date_stype
Considération sociale
Nom du champ :
considerationsSociales
Obligatoire
Champ limité à une ou plusieurs valeurs suivantes (Plusieurs choix possibles) :
– Clause sociale
– Critère social
– Concession réservée
Ou :
– Pas de considération sociale
Considération environnementale
Nom du champ :
considerationsEnvironnementales
Obligatoire
Champ limité à une ou plusieurs valeurs suivantes (Plusieurs choix possibles) :
– Clause environnementale
– Critère environnemental
Ou :
– Pas de considération environnementale
Caractéristiques d’identification des opérateurs économiques
Concessionnaires
Nom du bloc :
concessionnaires
Liste d’objets
(voir les propriétés ci-après)
Si le contrat de concession n’a qu’un seul concessionnaire, c’est malgré tout une liste à une entrée.
Si une fois les données initiales du contrat de concession publiées des modifications des données des titulaires interviennent, elles doivent être retranscrites dans le bloc modifications et non modifiées dans l’objet Titulaires.
Identifiant du concessionnaire
Nom du champ :
concessionnaires > id
Obligatoire
Texte
Types d’identifiants possibles (favoriser le SIRET) :
– SIRET (identifiant français, 14 chiffres)
– TVA (numéro de TVA intracommunautaire, pour les entreprises de pays membres de l’Union Européenne)
– TAHITI (identifiants pour Tahiti et la Polynésie française, 9 chiffres)
– RIDET (identifiants pour la Nouvelle-Calédonie, 10 chiffres)
– FRWF (identifiants pour Wallis-et-Futuna, « FRWF » + 14 premières lettres de la raison sociale). Ex : FRWFDURANDCHAUFFAG
– IREP (personnes physiques françaises, 5 chiffres + LIEU DE NAISSANCE + NOM + PRENOM). Ex : 18102VANNESDURANDMATHIEU
HORS-UE (identifiants pour les entreprises de pays non membres de l’Union Européenne. Code pays ISO 3166 + 16 premiers caractères de la dénomination sociale). Ex : BRDASILVAMOTORES
Type d’identifiant
Nom du champ :
concessionnaires > typeIdentifiant
Obligatoire
Champ limité à une des valeurs suivantes (un seul choix possible) :
– SIRET
– TVA
– TAHITI
– RIDET
– FRWF
– IREP
– HORS-UE
Caractéristiques financières
Valeur globale HT attribuée en euros
Nom du champ :
valeurGlobale
Obligatoire
Unité : en euros
Nombre décimal
Valeur globale initiale du contrat de concession hors taxes
Si, une fois les données du contrat de concession publiées, une modification de la valeur globale intervient, elle doit être retranscrite dans le bloc modifications et la propriété valeurGlobale initiale ne doit pas être modifiée.
Le séparateur décimal est le point.
Exemple : 14982.29
Nombre JSON
Nombre XML
Montant HT des subventions et avantages en euros
Nom du champ :
montantSubventionPublique
Obligatoire
Unité : en euros hors taxes
Nombre décimal
Le séparateur décimal est le point.
Exemple : 14982.29
Nombre JSON
Nombre XML
Date de publication des données essentielles du contrat de concession
Nom du champ : datePublicationDonnees
Obligatoire
La date à laquelle les données essentielles du contrat de concession ont été publiées.
Date au format AAAA-MM-JJ
Type INSEE : DateType
Expression régulière de validation (‘d{4}-‘d{2}-‘d{2})
Exemple : 2022-02-14
ISO 8601,
format étendu
http://xml.insee.fr/schema/commun.html #Date_stype
Modification du contrat de concession
Modifications du contrat de concession
Nom du bloc :
modifications
Liste d’objets (voir propriétés ci-après)
Numéro d’identification de la modification
Nom du champ :
modifications > id
Conditionnel
Nombre entier
Doit être unique dans la liste d’objets.
Valeur minimale : 1
Les numéros d’identification doivent être attribués en ordre croissant, en suivant l’ordre des notifications.
Durée modifiée du contrat de concession en nombre de mois
Nom du champ :
modifications > dureeMois
Conditionnel
Unité : en mois
Nombre entier
Valeur minimum : 1
Ce champ a le même format que la durée de contrat de concession (dureeMois).
Valeur globale HT modifiée en euros du contrat de concession
Nom du champ :
modifications > valeurGlobale
Conditionnel
Unité : en euros
Nombre décimal
Nouvelle valeur globale hors taxes du contrat de concession.
Le séparateur décimal est le point.
Exemple : 14982.29
Nombre JSON
Nombre XML
Date de signature de la modification du contrat de concession
Nom du champ :
modifications > dateSignatureModification
Conditionnel
Date de signature de la modification au contrat de concession au format AAAA-MM-JJ
Type INSEE : DateType
Expression régulière de validation (‘d{4}-‘d{2}-‘d{2})
Exemple : 2022-02-14
ISO 8601,
format étendu
http://xml.insee.fr/schema/commun.html #Date_stype
Date de publication des données essentielles de la modification apportée au contrat de concession
Nom du champ :
modifications > datePublicationDonneesModification
Conditionnel
Date de la republication des données incluant la modification au format AAAA-MM-JJ
Type INSEE : DateType
Expression régulière de validation (‘d{4}-‘d{2}-‘d{2})
Exemple : 2022-02-14
ISO 8601,
format étendu
http://xml.insee.fr/schema/commun.html #Date_stype
Données d’exécution du contrat de concession
Données d’exécution du contrat de concession
Nom du bloc :
donneesExecution
Liste d’objets
Les données d’exécution du contrat de concession à une date donnée. Tous les ans, l’autorité concédante publie les données d’exécution, jusqu’à la fin du contrat de concession.
Ces données ne sont inclues qu’à partir de la première année, pas lors de la publication initiale des données qui fait suite à la notification.
Dépenses d’investissement HT en euros
Nom du champ :
donneesExecution > depensesInvestissement
Obligatoire
Unité : en euros hors taxes
Nombre décimal
Les dépenses d’investissement réalisées par le concessionnaire.
Le séparateur décimal est le point.
Exemple : 14982.29
Nombre JSON
Nombre XML
Tarifs à la charge des usagers
Nom du bloc :
donneesExecution > tarifs
Liste d’objets (propriétés ci-après)
Les principaux tarifs à la charge des usagers.
Intitulé des principaux tarifs à la charge des usagers
Nom du champ :
donneesExecution > tarifs > intituleTarif
Obligatoire
Texte
Intitulé des principaux tarifs à la charge des usagers
Maximum 256 caractères
Tarif HT en euros
Nom du champ :
donneesExecution > tarifs > tarif
Obligatoire
Unité : en euros hors taxes
Nombre décimal
Les montants HT en euros des principaux tarifs à la charge des usagers.
Le séparateur décimal est le point.
Exemple : 14.29
Nombre JSON
Nombre XML
Date de publication des données d’exécution
Nom du champ :
donneesExecution > datePublicationDonneesExecution
Obligatoire
La date à laquelle les données annuelles relatives à l’exécution du contrat de concession ont été publiées.
Date au format AAAA-MM-JJ
Type INSEE : DateType
Expression régulière de validation (‘d{4}-‘d{2}-‘d{2})
Exemple : 2022-02-14
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Modification unilatérale – Indemnisation
Article L2194-2
Lorsque l’acheteur apporte unilatéralement une modification à un contrat administratif soumis au présent livre, le cocontractant a droit au maintien de l’équilibre financier du contrat, conformément aux dispositions du 4° de l’article L. 6.
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DAJ 2019 -Les modalités de modification des contrats en cours d’exécution
L’administration, pour les contrats de la commande publique présentant le caractère de contrat administratif, a toujours la possibilité d’user de son pouvoir de modification unilatérale. Cette faculté, dégagée par la jurisprudence (CE, Sect., 11 mars 1910, Cie générale française des tramways, n° 16178 ; CE, Sect., 2 février 1983, Union des transports publics, n° 34027) , a été codifiée à l’article L. 2194-2 pour les marchés publics et à l’article L. 3135-2 pour les contrats de concession lesquels prévoient que lorsque l’administration procède à une telle modification le cocontractant a droit au maintient de l’équilibre financier. Ce pouvoir, détenu par l’administration même sans stipulation contractuelle et qu’elle ne peut exercer qu’en cas de motif d’intérêt général, ne peut, toutefois, modifier substantiellement le contrat initial (CE, 17 février 1978, Compagnie française d’entreprises, n° 99436 ; CE, 14 mars 1980, CITREM, n° 03417) . Ces limites ont été fixées afin d’assurer le respect du principe de liberté d’accès à la commande publique et d’égalité de traitement des candidats.
La personne publique a l’obligation d’indemniser le cocontractant de l’intégralité du préjudice qu’il subit du fait de la modification (CE 27 octobre 1978, Ville de Saint Malo, req. n° 05722)
Tout projet d’avenant à un marché public entraînant une augmentation du montant global supérieure à 5 % est soumis pour avis à la commission d’appel d’offres. Lorsque l’assemblée délibérante est appelée à statuer sur un projet d’avenant, l’avis de la commission d’appel d’offres lui est préalablement transmis.
Toutefois, ces dispositions ne sont pas applicables lorsque ces avenants concernent des marchés publics qui ne sont pas soumis à la commission d’appel d’offres.
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DAJ 2019 – L’intervention de la CAO
Enfin, l’article L. 1414-4 du CGCT fait référence à un « avenant » et non à une « modification du marché public ». En conséquence, la CAO n’a pas à être consultée en cas de décision de poursuivre ou de décision unilatérale de modification du marché public initial. De même, l’avis de la CAO n’est pas nécessaire lors la mise en œuvre d’une clause de variation des prix.
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Contrôle de légalité
Article R2131-6CGCT
Les modifications des marchés publics sont transmis au préfet ou au sous-préfet accompagnés, le cas échéant, des délibérations qui les autorisent.
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