DAJ 2022 – Possibilités offertes par le droit de la commande publique de modifier les conditions financières et la durée des contrats de la commande publique pour faire face à des circonstances imprévisibles et articulation avec l’indemnité d’imprévision

Les articles R. 2194-8 et R. 3135-8 du code de la commande publique disposent par ailleurs que le contrat peut être modifié sans procédure de publicité ou de mise en concurrence « lorsque le montant de la modification est inférieur aux seuils européens et à 10 % du montant du contrat initial pour les marchés de services et de fournitures et pour les contrats de concession ou 15 % du montant initial pour les marchés de travaux ».

Le montant cumulé des modifications de faible montant est doublement plafonné. Il ne peut excéder :
– pour les marchés de fournitures et services des pouvoirs adjudicateurs : 10% du montant du marché initial et 140 000 euros HT (autorités centrales) ou 215 000 euros HT (autres pouvoirs adjudicateurs) ;
– pour les marchés de fournitures et services des entités adjudicatrices et les marchés fournitures et services de défense ou de sécurité : 10 % du montant du marché initial et 431 000 euros HT ;
– pour les marchés de travaux : 15 % du montant du marché initial et 5 382 000 euros HT ;
– pour les contrats de concession : 10 % de la valeur du contrat initial et 5 382 000 euros HT.

La condition relative au non-dépassement des seuils européens s’apprécie au regard de la seule augmentation résultant de la modification, et non du nouveau montant du contrat une fois modifié. Le fait qu’une modification du contrat en cours d’exécution rende son montant supérieur aux seuils européens n’a donc pas de conséquence juridique, sous réserve que ce calcul ait été opéré dans le respect des dispositions applicables.

Pour apprécier la condition des 10 % pour les services et fournitures et 15 % pour les travaux, il convient de prendre en compte le montant cumulé de l’ensemble des modifications quel qu’en soit le fait générateur, à la condition de ne pas dépasser le seuil des procédures formalisées.

En outre, comme pour les modifications pour circonstances imprévisibles, cette compensation des surcoûts peut aussi prendre la forme d’une simple prolongation de la durée du contrat. Les acheteurs devront cependant veiller à ce que la prolongation de la durée du contrat consentie à titre de compensation des surcoûts puisse être chiffrée financièrement afin de déterminer si les conditions prévues par le droit de la commande publique, notamment le respect du plafond, sont valablement réunies.

Enfin, s’agissant de la possibilité de cumuler une modification de faible montant avec une modification pour circonstances imprévisibles, le Conseil d’Etat a estimé que « les parties ayant procédé à des modifications de faible montant de leur marché ou contrat de concession peuvent, par la suite, le modifier de nouveau sur le fondement, si les conditions en sont remplies, des dispositions relatives aux modifications rendues nécessaires par des circonstances imprévisibles ». Ces deux motifs de modification sont ainsi nécessairement distincts puisque ne répondant pas aux mêmes conditions de déclenchement et que les limites encadrant les modifications de faible montant s’apprécient toutes modifications confondues cumulées sur la durée totale du contrat, alors que celles encadrant les modifications pour circonstances imprévisibles s’apprécient modification par modification.

DAJ 2019 -Les modalités de modification des contrats en cours d’exécution