Fiche technique DAJ – Mise en œuvre de l’interdiction d’attribuer ou d’exécuter des contrats de la commande publique avec la Russie

Les pouvoirs adjudicateurs, entités adjudicatrices et autorités concédantes ont désormais l’interdiction d’attribuer ou de poursuivre l’exécution de l’un de ces contrats dans quatre hypothèses :
– si l’attributaire est un ressortissant russe ou une personne physique ou morale, une entité ou un organisme établi sur le territoire russe ;
– si l’attributaire est détenu à plus de 50 %, et de ce manière directe ou indirecte, par une entité établie sur le territoire russe ;
– si l’attributaire est une personne physique ou morale, une entité ou un organisme agissant pour le compte ou sur instruction d’une entité établie sur le territoire russe ou d’une entité détenue à plus de 50 % par une entité elle-même établie sur le territoire russe ;
– si le sous-traitant, le fournisseur ou toute entité aux capacités de laquelle il est recouru se trouve dans l’un des trois cas susmentionnés, et le montant de ses prestations représente plus de 10 % de la valeur du marché ».

DAJ 2019 – Contrats de la commande publique et autres contrats

L’opérateur économique, personne privée

Le considérant 14 de la directive 2014/24/UE précise que la notion d’opérateur économique doit être interprétée de manière extensive, de sorte que des sociétés, des succursales, des filiales, des associations, des sociétés coopératives, des sociétés anonymes, des universités, qu’elles soient publiques ou privées, ainsi que d’autres formes d’entités que les personnes physiques, devraient toutes relever de la notion d’opérateur économique, qu’il s’agisse ou non de « personnes morales », en toutes circonstances. Cette interprétation large de la notion d’opérateur économique reprend la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) qui considère que toute activité consistant à offrir des biens et des services sur un marché donné revêt un caractère économique17 et que « toute entité exerçant une activité économique, indépendamment du statut juridique de cette entité et de son mode de financement » doit être considérée comme entreprise.

► La notion d’opérateur économique est d’interprétation large

À titre d’illustration, les associations sont considérées comme des opérateurs économiques. À cet égard, la circonstance qu’elles ne poursuivent pas de but lucratif et qu’elles puissent proposer des prix sensiblement inférieurs à ceux d’autres opérateurs est sans incidence sur le caractère économique de l’activité ou de l’opérateur18 . La notion d’opérateur économique peut donc comprendre des organismes qui ne poursuivent pas une finalité lucrative et n’ont pas de structure d’entreprise19 .

► La notion d’activité non-économique est interprétée strictement

Pour clarifier la distinction entre activités économiques et activités non économiques, la CJUE a jugé de façon constante que constitue une activité économique toute activité consistant à offrir des biens ou des services sur un marché donné20 . Cette définition extensive de la notion d’activité économique est reprise en droit national et recouvre ainsi toute offre de biens ou de services sur un marché, quel que soit le secteur d’activité concerné, sans que puisse y faire obstacle la circonstance que l’activité soit de nature sociale ou que l’entité qui l’exerce ne poursuive pas un but lucratif. La question de savoir s’il existe un marché pour des services déterminés peut dépendre de la manière dont ces services sont organisés dans l’État membre concerné21 et peut donc varier d’un État membre à un autre. En outre, la qualification d’une activité donnée peut varier dans le temps en fonction de choix politiques ou d’une évolution économique. Ce qui ne constitue pas une activité économique aujourd’hui peut le devenir demain et inversement.

Le caractère non économique de certaines activités a été reconnu de manière très limitative.

● En règle générale, à moins que l’État membre concerné n’ait décidé d’introduire des mécanismes de marché, les activités qui font intrinsèquement partie des prérogatives de puissance publique et qui sont exercées par l’État ne constituent pas des activités économiques. Il en est par exemple ainsi des activités suivantes : a) l’armée ou la police22 ; b) la sécurité et le contrôle de la navigation aérienne23 ; c) le contrôle et la sécurité du trafic maritime24 ; d) la surveillance antipollution25 ; e) l’organisation, le financement et l’exécution des peines d’emprisonnement26 ; f) la valorisation et la revitalisation de terrains publics par des autorités publiques27 ; g) la collecte de données à utiliser à des fins publiques sur la base d’une obligation légale pour les entreprises concernées de communiquer de telles données28 .

● Ont également été qualifiées d’activités non-économiques les régimes de sécurité sociale obligatoire. Les régimes de sécurité sociale fondés sur le principe de solidarité qui ne relèvent pas d’une activité économique présentent généralement les caractéristiques suivantes : a) l’affiliation au régime est obligatoire29 ; b) le régime a un objectif exclusivement social30 ; c) le régime est à but non lucratif31 ; d) les prestations versées sont indépendantes du montant des cotisations32 ; e) le montant des prestations versées n’est pas nécessairement proportionnel aux revenus de l’assuré33 ; f) et le régime est soumis au contrôle de l’État34 .

● Les hôpitaux publics font partie intégrante d’un service de santé national et leur fonctionnement repose presque intégralement sur le principe de solidarité35. Ces hôpitaux sont financés directement par les cotisations de sécurité sociale et d’autres ressources d’État et fournissent leurs services gratuitement sur la base d’une couverture universelle36. Les juridictions de l’Union ont confirmé que lorsqu’une telle structure existe, les organismes en question n’agissent pas en qualité d’entreprises37 .

● L’enseignement public organisé dans le cadre du système d’éducation nationale financé et supervisé par l’État peut être considéré comme une activité non économique. La Cour de justice a ainsi jugé que l’État : « en établissant et en maintenant un tel système d’enseignement public, financé en règle générale par le budget public et non par les élèves ou leurs parents, […] n’entendait pas s’engager dans des activités rémunérées, mais accomplissait sa mission dans les domaines social, culturel et éducatif envers sa population » 38 .

● L’organisation de certaines activités ayant trait à la culture, au patrimoine et à la protection de la nature, compte tenu de la spécificité de celles-ci, peut ne pas revêtir de caractère commercial et, de ce fait, ces activités peuvent être de nature non économique. Leur financement public peut donc ne pas constituer une aide d’État. La Commission considère que le financement public d’une activité ayant trait à la culture ou à la conservation du patrimoine accessible au public gratuitement remplit une mission purement sociale et culturelle qui n’est pas de nature économique. De même, le fait que les visiteurs d’une institution culturelle ou les participants à une activité culturelle ou de conservation du patrimoine ouverte au grand public, y compris de protection de la nature, doivent acquitter une contribution financière qui ne couvre qu’une partie des coûts réels ne modifie pas la nature non économique de cette activité, car ces contributions ne sauraient être considérées comme une véritable rémunération pour le service fourni.

De plus, de nombreuses activités culturelles ou de conservation du patrimoine sont objectivement non substituables (la gestion d’archives publiques détenant des documents uniques, par exemple) et, de ce fait, elles excluent l’existence d’un véritable marché. La Commission européenne considère que ces activités pourraient également être considérées comme ne revêtant pas de caractère économique. Il convient de distinguer entre les fonctions d’organisation de ces missions et les fonctions d’exercice des missions. La jurisprudence de la Cour citée ci-dessus porte sur l’organisation même de ses missions. Il n’en demeure pas moins que lorsque la personne publique, après avoir organisé le service ou les missions, souhaite en déléguer l’exercice à un tiers, moyennant rémunération ou souhaite acquérir de façon onéreuse, des prestations ou des fournitures, lui permettant d’exercer elle-même ses missions, elle intervient alors comme cliente sur un marché de nature économique. La communication de la Commission relative à la notion d’aide d’État visée à l’article 107 paragraphe 1 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) détaille les éléments sur lesquels se fonde l’Union européenne pour déterminer le caractère économique ou non des activités ci-dessus rappelées.

17 CJUE, 12 septembre 2000, Pavel Pavlov e.a. contre Stichting Pensioenfonds Medische Specialisten, Aff. C-180/98 ; CJUE, 25 octobre 2001, Firma Ambulanz Glöckner contre Landkreis Südwestpfalz, Aff. C-475/99. 18 CJUE, 29 novembre 2007, Commission contre République italienne, Aff. C-119/06. 19 CJUE, 23 décembre 2009, Consorzio Nazionale Interuniversitario per le Scienze del Mare (CoNISMa) contre Regione Marche, Aff. C305/08. 20 CJUE, 16 décembre 2010, AceaElectrabel Produzione SpA contre Commission européenne, Aff. C-480/09 P. 21 CJUE, 16 juin 1987, Commission des Communautés européennes contre République italienne, Aff. 118/85. 22 Décision de la Commission du 7 décembre 2011 concernant l’aide d’État SA.32820 (2011/NN) Royaume-Uni – Aid to Forensic Science Services (disponible uniquement en anglais). 23 CJUE, 19 janvier 1994, SAT Fluggesellschaft mbH contre Eurocontrol, Aff. C-364/92. 24 Décision de la Commission du 16 octobre 2002 concernant l’aide d’État N 438/02 Belgique – Subventions aux régies portuaires pour l’exécution de missions relevant de la puissance publique (JO C 284 du 22 novembre 2002, page 2). 25 CJUE, 18 mars 1997, Diego Calì & Figli Srl contre Servizi ecologici porto di Genova SpA (SEPG), Aff. C-343/95. 26 Décision de la Commission du 19 juillet 2006 concernant l’aide d’État N 140/06 Lituanie – Subventions aux entreprises publiques opérant dans les établissements pénitentiaires. 27 Décision de la Commission du 27 mars 2014 relative à l’aide d’État SA.36346 Allemagne GRW land development scheme for industrial and commercial use (disponible uniquement en allemand et en anglais). 28 CJUE, 12 juillet 2012, Compass-Datenbank GmbH contre Republik Österreich, Aff. C-138/11. 29 CJUE, 17 février 1993, Christian Poucet contre Assurances générales de France et Caisse mutuelle régionale du Languedoc-Roussillon, Aff. C-159/91 et C-160/91. 30 CJUE, 22 janvier 2002, Cisal di Battistello Venanzio & C. Sas contre Istituto nazionale per l’assicurazione contro gli infortuni sul lavoro (INAIL), Aff. C-218/00. 31 CJUE, 16 mars 2004, AOK Bundesverband, Aff.C-264/01, C-306/01, C-354/01 et C-355/01. 32 CJUE, 17 février 1993, Christian Poucet contre Assurances générales de France et Caisse mutuelle régionale du Languedoc-Roussillon, Aff. C-159/91 et C-160/91. 33 CJUE, 22 janvier 2002, Cisal di Battistello Venanzio & C. Sas contre Istituto nazionale per l’assicurazione contro gli infortuni sul lavoro (INAIL), Aff. C-218/00. 34 CJUE, 17 février 1993, Christian Poucet contre Assurances générales de France et Caisse mutuelle régionale du Languedoc-Roussillon, Aff. C-159/91 et C-160/91. 35 CJUE, 11 juillet 2006, Federación Española de Empresas de Tecnología Sanitaria (FENIN) contre Commission des Communautés européennes, Aff. C-205/03 P. 36 En fonction des caractéristiques générales du système, la perception de montants ne couvrant qu’une fraction limitée du coût réel du service peut ne pas affecter sa qualification en tant que régime non économique. 37 CJUE, 11 juillet 2006, Federación Española de Empresas de Tecnología Sanitaria (FENIN) contre Commission des Communautés européennes, Aff. C-205/03. 38 CJUE, 11 septembre 2007, Commission des Communautés européennes contre République fédérale d’Allemagne, Aff. C-318/05.

DAJ 2019 – La présentation des candidatures

Tout opérateur économique peut présenter sa candidature dans le cadre d’une procédure de passation d’un marché public, sauf à être sous le coup de l’un des motifs d’exclusion énumérés par le code de la commande publique. La présentation du dossier de candidature par les opérateurs économiques n’est soumise à aucun formalisme particulier, sous réserve des mesures de dématérialisation1 non traitées par la présente fiche. Toutefois, le dossier doit contenir, sous peine de rejet, un certain nombre de renseignements destinés à vérifier que les candidats n’entrent dans aucun des cas d’exclusion des marchés publics et disposent de l’aptitude et des capacités pour exécuter le marché public. Il reste qu’en aucun cas, pour les marchés publics soumis au code de la commande publique, le candidat n’a à fournir de documents de preuve au stade de la présentation de sa candidature2 . Afin d’alléger les charges administratives pesant sur les opérateurs économiques et les acheteurs et de favoriser l’accès à la commande publique, le code de la commande publique comprend différents dispositifs permettant de simplifier la phase de présentation des candidatures par les opérateurs économiques.