Article R2193-1 

DAJ 2019 – La sous-traitance

Il est conseillé au soumissionnaire ou titulaire du marché public de reprendre précisément dans la déclaration de sous-traitance la description des prestations telle que faite dans le sous-traité.

En application du 2 de l’article 28 du RGPD43, l’acheteur doit donner son autorisation écrite préalable spécifique lorsque le titulaire du marché public souhaite sous-traiter des prestations impliquant la sous-traitance de traitement de données à caractère personnel. Le formulaire DC4, proposé par la direction des affaires juridiques, comprend une rubrique permettant à l’acheteur de délivrer cette autorisation spécifique préalable. La notice explicative du DC4 propose à cet égard un exemple de clause délivrant une autorisation écrite préalable générale qui peut être insérée dans le cahier des charges du contrat44 . Pour davantage d’informations à ce sujet, vous pouvez consulter la fiche technique relative à « l’impact du RGPD sur la sous-traitance dans les marchés publics », disponible sur le site internet de la direction des affaires juridiques.

43. Article 28.2 du RGPD : « Le sous-traitant ne recrute pas un autre sous-traitant sans l’autorisation écrite préalable, spécifique ou générale, du responsable du traitement. Dans le cas d’une autorisation écrite générale, le sous-traitant informe le responsable du traitement de tout changement prévu concernant l’ajout ou le remplacement d’autres sous-traitants, donnant ainsi au responsable du traitement la possibilité d’émettre des objections à l’encontre de ces changements ». 44 Cf.p.10 de la notice explicative.

DAJ 2019 – La sous-traitance

Le soumissionnaire ou titulaire du marché public précise le montant total du contrat de sous-traitance en indiquant le prix HT, TTC et le taux de TVA45 .

S’agissant des travaux de construction, y compris ceux de réparation, de nettoyage, d’entretien, de transformation et de démolition effectués en relation avec un bien immobilier par une entreprise sous-traitante pour le compte d’un preneur assujetti, un dispositif d’auto liquidation de TVA est prévu par l’article 283-2 nonies du code général des impôts (CGI). Lorsque la sous-traitance concerne les travaux mentionnés à l’article 283-2 nonies du CGI, le soumissionnaire indique le seul montant hors taxe sur la valeur ajoutée du contrat de sous-traitance46 .

Dans l’hypothèse d’un accord-cadre conclu sans montant minimum ni maximum, l’opérateur économique peut, afin d’indiquer le montant maximum des sommes à verser au sous-traitant, se baser sur la valeur estimée de l’accord-cadre annoncée dans l’avis de publicité. En tout état de cause, le montant maximum pourra être revu à la hausse ou à la baisse en cours d’exécution du marché public via la modification du sous-traité puis par la rédaction d’un acte spécial modificatif de sous-traitance.

Lorsque la sous-traitance est prévue dès la passation du marché public, le montant des prestations que le soumissionnaire envisage de sous-traiter au sous-traitant bénéficiant du paiement direct sera déduit du montant du marché public pour déterminer le montant maximum de la créance que le titulaire peut céder ou donner en nantissement47. En effet, ce dernier ne peut céder ou nantir qu’une créance qui se rapporte à la part du marché public qu’il a personnellement exécutée. Les modalités de cession ou de nantissement de créances concernant les cas où la sous-traitance est effectuée après la notification du marché public est abordée au point e) de la présente fiche.

46 Les modalités de mise en œuvre de ces dispositions, applicables depuis le 1er janvier 2014, sont détaillées au Bulletin officiel des Finances publiques – Impôts référencé BOI-TVA-DECLA-10-10-20 (rubrique H. Travaux de construction relatif à un bien immobilier effectués par une entreprise sous-traitante pour le compte d’un preneur assujetti). Art. R. 2191-45 du code (marchés publics classiques) et R. 2391-28 du code (marchés publics de défense ou de sécurité).

DAJ 2019 – La sous-traitance

Un arrêté du 29 mars 2016 fixe la liste des renseignements et des documents pouvant être demandés aux candidats aux marchés publics pour vérifier que ceux-ci remplissent les conditions de participation exigées.

Les renseignements relatifs aux capacités concernant le sous-traitant ne sont nécessaires que dans l’hypothèse où le candidat ou l’un des membres du groupement s’appuie sur la ou les capacités du sous-traitant présenté en application de l’article R. 2142-3 du code (marchés publics classiques) ou dans l’hypothèse où ils sont expressément exigés par l’acheteur.

Pour les marchés publics de défense ou de sécurité, les informations et renseignements demandés par l’acheteur doivent être systématiquement communiqués pour le sous-traitant dès lors qu’aux termes de l’article L. 2393-8 du code, l’acheteur peut ne pas accepter un sous-traitant proposé par le candidat, soumissionnaire ou titulaire, qui ne présente pas les garanties suffisantes telles que celles exigées pour les candidats du marché public principal, notamment en termes de capacités techniques, professionnelles et financières ou de sécurité de l’information ou de sécurité des approvisionnements. Le soumissionnaire ou titulaire du marché doit fournir, pour chacun de ses sous-traitants, les éléments demandés par l’acheteur. Pour satisfaire à cette exigence, il est possible d’utiliser le formulaire DC248 relatif à la déclaration du candidat individuel ou du membre d’un groupement en l’adaptant.

DAJ 2019 – La sous-traitance

Dans le cadre de la déclaration de sous-traitance, le sous-traitant s’engage, par une attestation sur l’honneur, sur le fait qu’il n’entre pas dans l’un des motifs d’exclusion de la procédure de passation du marché public prévus aux articles L. 2141-1 à L. 2141-11 du code (marchés publics classiques)et, au surplus, dans l’hypothèse d’un marché public de défense ou de sécurité, dans l’un des cas prévus aux articles L. 2341-1 à L. 2341-5 du code50 . Au stade de la candidature, l’acheteur doit accepter comme preuve suffisante attestant que le candidat ne se trouve pas sous le coup d’une interdiction de soumissionner cette déclaration sur l’honneur. Les documents de preuve, qui devront être communiqués par le titulaire du marché public, seront sollicités par la suite par l’acheteur.

En application de l’article L. 2141-13 du code , les opérateurs économiques à l’encontre desquels il existe un motif d’exclusion ne peuvent être acceptés en tant que sous-traitant. Aussi, dans la mesure du possible, lorsque le sous-traitant est présenté en cours d’exécution du marché public, il est conseillé aux opérateurs économiques d’annexer les documents de preuve attestant que le sous-traitant n’est pas dans un des cas d’exclusion de la procédure de passation du marché public prévus par le code afin d’éviter que l’acheteur soit dans l’obligation de les demander et que l’acceptation et l’agrément du sous-traitant soient retardés.

Lors de l’examen par l’acheteur de la déclaration de sous-traitance, celui-ci doit notamment s’assurer que les sous-traitants satisfont aux mêmes conditions de régularité de leur situation fiscale et sociale que celles s’imposant au titulaire du marché public. De même, dans l’hypothèse d’un soustraitant en situation de redressement judiciaire51, l’acheteur doit vérifier que le sous-traitant proposé a été habilité à poursuivre ses activités pour une période couvrant la durée prévisible d’exécution de la prestation sous-traitée.

Pour attester qu’il ne se trouve pas dans un cas d’exclusion de la procédure de passation mentionné à l’article L. 2141-1 du code et aux 1° et 3° de l’article L. 2141-4 du code (marchés publics classiques) ou à l’article L. 2341-1 du code (marchés de défense ou de sécurité) la loi relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, dite « Sapin II », a apporté une modification sur la question de la vérification de certains motifs d’exclusion de la procédure de passation. L’acheteur doit ainsi désormais accepter comme preuve suffisante attestant que le candidat ne se trouve pas dans un cas d’exclusion de la procédure de passation mentionnés ci-dessus une simple déclaration sur l’honneur. Cette disposition, également applicable aux sous-traitants, n’interdit toutefois pas à l’acheteur qui aurait accès aux extraits de casier judiciaire de procéder par lui-même à certaines vérifications.

Dans la mesure où il n’existe aucun lien contractuel entre l’acheteur et le sous-traitant, la demande de documents de preuve et de justificatifs nécessaires à la vérification de la situation de sous-traitance est adressée par l’acheteur au candidat ou soumissionnaire du marché public52 .

Lorsque le sous-traitant à l’encontre duquel il existe un motif d’exclusion est présenté au stade de la candidature, l’acheteur exige son remplacement par une personne qui ne fait pas l’objet d’un motif d’exclusion dans un délai de 10 jours à compter de la réception de cette demande par le candidat ou, en cas de groupement, par le mandataire du groupement, sous peine d’exclusion de la procédure53 .

50 Tout sous-traitant qui fait une fausse déclaration encourt les peines prévues par l’article 441-1 du code pénal, pour faux ou usage de faux. 51 La procédure de redressement judiciaire est régie par les dispositions des articles L. 631-1 et suivants du code du commerce. 52 Les dispositions relatives à l’impossibilité de demander des documents de preuve ou attestations disponibles gratuitement en ligne et, à terme, des documents déjà fournis dans le cadre d’une procédure précédente et toujours valables bénéficient également au sous-traitant. 53 Art. L. 2141-14 du code