Article R2191-36

Les garanties financières – DAJ 2019

La garantie à première demande et la caution personnelle et solidaire peuvent être constituées en remplacement de la retenue de garantie :

– la garantie à première demande, un contrat de droit privé détachable du marché public. La garantie à première demande est une garantie qui, souscrite par un donneur d’ordre – le titulaire du marché public – au profit d’un bénéficiaire – l’acheteur –, doit être exécutée par le garant – un tiers agréé –, dès lors que le bénéficiaire décide de l’appeler. Le garant ne peut opposer aucune exception tirée du contrat de base (le marché public) pour s’exonérer de son obligation de paiement, sauf cas de fraude ou d’abus manifeste (CE, 10 mai 1996, Fédération nationale des travaux publics (FNTP), n° 159980).

Il s’agit d’un engagement autonome, détachable du contrat de base (CE, 10 mai 1996, Fédération nationale des travaux publics (FNTP), n° 159980). Le caractère autonome de la garantie à première demande a pour conséquence que la garantie constitue un contrat de droit privé (CE 3 novembre 2004, Société Technibat aluminium service, n° 263934, dès lors que ces contrats n’ont pas pour objet l’exécution même du service public et ne comportent aucune clause exorbitante du droit commun ; caractère réaffirmé par CAA Paris, 3 février 2017, Société Routes et Chantiers modernes (RCM), n° 16PA00743, la société titulaire du marché public qui apporte la preuve du prélèvement opéré par le garant sur son compte bancaire, peut demander au juge administratif la restitution du montant de ce prélèvement, à charge pour elle d’établir que le maître d’ouvrage en a reçu indûment le paiement) supposant que l’appel en garantie soit une mesure d’exécution de ce contrat et non du marché public (CAA Lyon, 9 janvier 2014, Société Ronzat et Cie, n° 12LY02905).

– La caution personnelle et solidaire, un accessoire du marché public principal ; le cautionnement est un contrat par lequel une personne appelée caution s’engage personnellement envers un créancier à remplir l’obligation du débiteur principal au cas où celui-ci n’y aurait pas lui-même satisfait. Il est donné pour un montant déterminé. Il existe deux types de cautionnement : le cautionnement simple et le cautionnement solidaire.

En matière de marché public, la caution ne peut être que solidaire. À l’inverse de la garantie à première demande, le cautionnement est un contrat accessoire du marché public principal ( CE, 10 juillet 2013, Banque calédonienne d’investissement, n° 361122, point 4) ; il est un contrat public relevant de la compétence du juge administratif (CE Section, 11 février 1972, OPHLM du Calvados, n° 79402). L’acheteur ne peut exiger de la caution le versement de sommes faisant l’objet de son engagement que dans la mesure où il peut invoquer à l’égard du débiteur principal une créance certaine et exigible (CE Section, 17 mars 1972, OPHLM de Nantes, n° 76453). Et la caution peut donc opposer au débiteur les exceptions susceptibles d’être opposées par le créancier liées à l’exécution du contrat principal. En revanche, une caution personnelle et solidaire constitue une garantie indépendante de la situation de l’entreprise titulaire du marché public et de son éventuel placement en redressement judiciaire (CE, 10 juillet 2013, Société Banque calédonienne d’investissement, n° 361122).