Article R2191-33

Les garanties financières – DAJ 2019

La retenue de garantie consiste à bloquer dans les comptes du comptable assignataire de l’acheteur une partie des sommes dues au titulaire du marché public. Il s’agit donc d’une créance du cocontractant conservée par l’acheteur à titre de sûreté. L’article R. 2191-33 du code de la commande publique prévoit que « Le montant de la retenue de garantie ne peut être supérieur à 5 % du montant initial du marché augmenté, le cas échéant, du montant des modifications en cours d’exécution ». Il est précisé que ce taux est de 3 % lorsque l’acheteur conclu un marché public avec une petite et moyenne entreprise.

Les taux de 5 % et de 3 % sont donc des plafonds, le contrat pouvant librement fixer un taux de retenue de garantie inférieur. En d’autres termes, s’il n’est pas possible d’augmenter l’assiette de la retenue de garantie, il est en revanche possible de la réduire. Ces taux sont appliqués au montant initial du marché public et de ses éventuelles modifications. Le montant initial s’entend comme le montant du marché public, tel que porté à l’acte d’engagement et réputé établi aux conditions économiques initiales du marché public, c’est-à-dire sans application des clauses éventuelles de variation des prix, toutes taxes comprises. Les éventuelles modifications à prendre en compte sont les avenants. En revanche, ne sont pas prises en compte les sommes dues en raison d’une décision de poursuivre permettant de dépasser le montant fixé par le marché public. En effet, la décision de poursuivre constitue une demande unilatérale de l’acheteur, émise en cours d’exécution du contrat, qui ne répond pas aux éléments définis par la réglementation actuelle.