Article R2152-4  

DAJ 2019 – L’offre anormalement basse

L’acheteur doit procéder à un examen attentif des informations fournies par l’entreprise pour justifier son prix. Si ces éléments sont convaincants, l’acheteur peut requalifier l’offre de « normale », en reconnaissant son caractère particulièrement compétitif et l’inclure dans le processus d’analyse sur la base des critères d’attribution annoncés et de leur pondération. En revanche, si les explications demandées ne permettent pas d’établir le caractère économiquement viable de l’offre, eu égard aux capacités économiques, techniques ou financières de l’entreprise, et de démontrer que le marché public ne peut être exécuté dans les conditions prévues, l’acheteur ou, le cas échéant la commission d’appel d’offres (« Pour les marchés publics passés selon une procédure formalisée dont la valeur estimée hors taxe prise individuellement est égale ou supérieure aux seuils européens (…), le titulaire est choisi par une commission d’appel d’offres composée conformément aux dispositions de l’article L. 1411-5. ». (Art. L. 1414-2 du CGCT)), est tenu de la rejeter par décision motivée. Les articles R. 2152-4 et R. 2152-5 du code de la commande publique précisent les hypothèses dans lesquelles l’acheteur est tenu de rejeter une offre anormalement basse. Il s’agit des situations où les éléments fournis par le soumissionnaire ne justifient pas de manière satisfaisante le bas niveau du prix ou des coûts proposés, ou lorsqu’il est établi que l’offre contrevient, en matière de droit de l’environnement, de droit social ou de droit du travail, aux obligations imposées, notamment par le droit français, ou encore que le soumissionnaire a bénéficié d’une aide d’État incompatible avec le marché intérieur au sens de l’article 107 du TFUE. A titre d’exemple, une entreprise ne peut se borner à invoquer sa longue expérience et sa qualité de précédent titulaire du marché public pour justifier un prix largement plus faible que l’estimation de l’acheteur ou inférieure à la moyenne des offres des autres candidats (29 CE, 15 octobre 2014, Communauté urbaine de Lille, n° 378434). Les motifs du rejet des offres anormalement basses, qui devront figurer dans la lettre de rejet, doivent être mentionnés dans le rapport de présentation de la procédure (30 Article R. 2184-2 du code de la commande publique et R. 2384-2 pour les marchés de défense ou de sécurité). Cette obligation de rejet des offres anormalement basses repose sur l’objectif d’efficacité de la commande publique prévu par l’article L3 du code de la commande publique. La motivation de la décision de rejet doit notamment permettre à l’auteur de cette offre de contester utilement devant un juge le rejet qui lui a été opposé (31 CE, 29 octobre 2013, Département du Gard, préc). L’absence de réponse du soumissionnaire à la demande d’explications de l’acheteur permet à ce dernier d’exclure l’offre concernée (32 CAA Bordeaux, 17 novembre 2009, SICTOM Nord, n° 08BX01571 ; CE, 30 mars 2017, n°406224). Les offres jugées anormalement basses constituent toujours des offres irrégulières. Elles sont en outre un cas particulier d’offre irrégulière dans la mesure où elles sont, par nature, non-régularisables (33 Les articles R. 2152-1 et R. 2152-2 excluent la régularisation des offres anormalement basses.). L’acheteur est tenu de les rejeter quelle que soit la procédure de passation, en application des articles L. 2152-5 et L. 2152-6 ainsi que R. 2152-1 et R. 2152-2 du code de la commande publique (et de l’article R. 2352-1 pour les marchés de défense ou de sécurité), du fait de leur caractère anormalement bas non justifié (34 CE, 30 mars 2017, Région Réunion, n° 406224). S’agissant des offres anormalement basses des sous-traitants, dans les marchés publics autres que de défense ou de sécurité, en vertu de l’article L. 2193-9 du code de la commande publique, si l’acheteur établit que le montant des prestations sous-traitées est anormalement bas, il doit rejeter l’offre si la demande de sous-traitance intervient au moment du dépôt de l’offre, ou refuser l’agrément du sous-traitant, si la demande de sous-traitance est présentée après la notification du marché public..