Article R2151-9 – Variantes imposées

DAJ 2019 – L’examen des offres

► Les prestations supplémentaires éventuelles (PSE) 

L’acheteur peut demander aux soumissionnaires de proposer, dans leur offre, des prestations supplémentaires, qu’il se réserve le droit de commander ou non lors de la signature du contrat. Ces prestations doivent être en rapport direct avec l’objet du marché et le cahier des charges doit définir leurs spécifications techniques avec précision.

Dans tous les cas, l’acheteur veillera à limiter les prestations supplémentaires qu’il définit. En effet, une multiplication des PSE pourrait être assimilée à une mauvaise définition des besoins de l’acheteur.

Au choix de l’acheteur, indiqué dans les documents de la consultation, les soumissionnaires auront soit l’obligation de répondre aux PSE dans leur offre, soit une simple faculté d’y répondre.

Les PSE se distinguent des variantes décrites ci-dessus dans la mesure où :

– dans toutes les hypothèses, leur définition appartient au seul acheteur qui doit faire figurer dans les documents de la consultation les spécifications techniques précises qui les régissent ;

– si elle est retenue, la PSE ne se substitue pas à la solution de base décrite dans les documents de la consultation mais vient s’ajouter à ce qu’il sera possible d’exécuter dans le cadre du marché public (Ce qui explique que les PSE doivent être limitées pour ne pas dénaturer la définition du besoin) ;

– le choix de retenir une PSE ne découle pas de l’application des critères d’attribution.

► Les « options » 

Attention, les options n’entrent pas dans le régime des articles R. 2151-8 à R. 2151-11 du code de la commande publique ou des articles R. 2351- 8 à R. 2351-10 (pour les marchés de défense ou de sécurité) du code de la commande publique. Les développements qui suivent ne sont donnés qu’afin de souligner la distinction entre les variantes et les PSE, d’un côté, et les options de l’autre

Les options correspondent à une notion du droit de l’Union européenne qui figure dans les modèles d’avis d’appel à la concurrence. Elles constituent des prestations susceptibles de s’ajouter, sans remise en concurrence, aux prestations commandées de manière ferme dans le cadre du marché public et qui doivent être prévues dans le contrat initial. Il peut s’agir :

– de marchés publics de travaux ou de services similaires [articles R. 2122-7 et R. 2322-12 (pour les marchés de défense ou de sécurité) du code de la commande publique] ; – de tranches optionnelles (anciennes « tranches conditionnelles ») [articles R. 2113-4 à R. 2113-6 et R. 2313-2 (pour les marchés de défense ou de sécurité) du code de la commande publique] ; – de la reconduction du marché public [articles R. 2112-4 et R. 2312-5 (pour les marchés de défense ou de sécurité) du code de la commande publique] ; – de certaines formes de clauses de réexamen (Voir la fiche technique « Les modalités de modification des contrats en cours d’exécution »).

Ces options, que l’acheteur se réserve le droit de ne pas lever, doivent être prises en compte dans le calcul des seuils.

Ne sont pas des options, les prestations dont le besoin apparaît en cours d’exécution du marché public et sont rendues nécessaires à son exécution. Les modifications du marché public en cours d’exécution (Parmi lesquels figurent les marchés publics supplémentaires de travaux, de fournitures ou de services [articles R. 2194-2 et R. 2314-1 (pour les marchés de défense ou de sécurité) du code de la commande publique]), les marchés publics de fournitures complémentaires (a) des articles R. 2122-4 et R. 2322- 8 (pour les marchés de défense ou de sécurité) du code de la commande publique et les marchés publics complémentaires de services ou de travaux de l’article R. 2322-11 du code de la commande publique ne sont donc pas des options (CE, 15 juin 2007, Ministre de la défense, n° 299391.).

Les options se distinguent des variantes dans la mesure où :

– elles ne sont jamais à l’initiative de l’opérateur économique ;

– elles ne se substituent pas à l’offre de base lorsqu’elles sont levées.

Elles se distinguent des PSE dans la mesure où la possibilité de les lever ou non ne dépend pas d’une décision de l’acheteur au moment de la signature du marché public.