Article R2122-5 

DAJ 2019 – Les marchés sans publicité ni mise en concurrence préalables

L’acheteur peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables pour l’achat de fournitures ou de services dans des conditions particulièrement avantageuses soit auprès d’un opérateur économique en cessation définitive d’activité soit, sous réserve de l’article L. 2141-3 du CCP, auprès d’un opérateur économique soumis à l’une des procédures prévues par le livre VI du code de commerce, à l’exception de celles mentionnées au titre Ier du livre VI de ce même code, ou une procédure de même nature prévue par une législation d’un autre État.

L’achat de fournitures et de services, certes à des conditions avantageuses, doit cependant répondre à un réel besoin de l’acheteur.

L’expression « procédure de même nature » renvoie à des procédures similaires à celles existant en droit français, et non pas à toute procédure aboutissant à des ventes à des conditions particulièrement avantageuses, à l’instar des ventes au déballage, des soldes ou des ventes en magasins d’usines ou des ventes effectuées par le service des domaines de l’État.

Trois conditions cumulatives doivent être remplies :
– le marché ne peut avoir que pour objet l’achat de fournitures ou de services ;
– cet achat doit être fait à des conditions particulièrement avantageuses, c’est-à-dire à des conditions financières très favorables pour l’acheteur, par rapport aux conditions normales du marché ;
– l’achat doit être réalisé auprès d’un fournisseur ou d’un prestataire de services en cessation définitive d’activité ou auprès d’un opérateur économique soumis à l’une des procédures prévues par le livre VI du code de commerce, à l’exception de celles mentionnées au titre Ier , ou d’une procédure équivalente.

Ex. : L’acheteur peut acquérir un équipement dans le cadre d’une vente aux enchères faisant suite à la liquidation judiciaire du fournisseur.

Dans le cas où le marché est conclu avec un opérateur économique soumis à l’une des procédures prévues par le livre VI du code de commerce, à l’exception de celles mentionnées au titre Ier, ou à l’une procédure de même nature prévue par une législation d’un autre État, l’acheteur doit s’assurer que l’opérateur ne se trouve pas dans l’un des cas d’interdiction de soumissionner prévuà l’article L. 2141-3 du CCP. Cela signifie qu’un acheteur ne peut pas acheter, même à des conditions avantageuses, directement auprès d’un opérateur soumis à une procédure de liquidation judiciaire, à une mesure de faillite personnelle, à une interdiction de gérer ou à une procédure de redressement judiciaire sans que celui-ci ne justifie avoir été habilité à poursuivre son activité pendant la durée prévisible d’exécution du marché.

L’acheteur peut donc conclure un marché sans publicité ni mise en concurrence sur le fondement de l’article R. 2122-5 du CCP auprès d’un opérateur qui fait l’objet d’une procédure de sauvegarde ou d’une procédure de redressement, à condition que celui-ci ait été habilité à poursuivre son activité pendant la durée prévisible d’exécution du marché.

Au titre de la procédure de liquidation judiciaire, les actifs de l’opérateur peuvent être vendus par le liquidateur ou le juge-commissaire (52 Art. L. 642-18 à L.642-20-1 du code de commerce). L’acheteur peut donc également procéder à l’achat de fournitures aux conditions avantageuses auprès de ces derniers.