Article L2152-5

DAJ 2019 – L’offre anormalement basse

L’article L. 410-2 du code de commerce dispose que « sauf dans les cas où la loi en dispose autrement, les prix des biens, produits et services relevant antérieurement au 1er janvier 1987 de l’ordonnance n° 45-1483 du 30 juin 1945 sont librement déterminés par le jeu de la concurrence ». Au regard du droit de la concurrence, la notion de prix abusivement bas visée par l’article L 420-5 du code de commerce ne s’applique pas aux offres remises dans le cadre d’une procédure d’attribution de marchés publics.

L’acheteur ne peut en effet être assimilé à un consommateur au sens où l’entend le code de commerce, c’est-à-dire à une personne physique ou morale qui, sans expérience particulière dans le domaine où elle contracte, agit pour la satisfaction de ses besoins personnels (CA de Paris, 3 juillet 1998, Société moderne d’assainissement et de nettoiement, RG n°97-15750, Recueil Dalloz 1999, page 249 ; Conseil de la concurrence, décision n°07-D-38 du 15 novembre 2007. 2 Art. 69 de la directive 2014/24/UE du 26 février 2014 et art. 84 de la directive 2014/25/UE du 26 février 2014).

Afin de protéger l’acheteur d’offres financièrement séduisantes mais dont la solidité pourrait ne pas être assurée, l’article L. 2152-6 du code de la commande publique dispose : « L’acheteur met en œuvre tous moyens lui permettant de détecter les offres anormalement basses. Lorsqu’une offre semble anormalement basse, l’acheteur exige que l’opérateur économique fournisse des précisions et justifications sur le montant de son offre. Si, après vérification des justifications fournies par l’opérateur économique, l’acheteur établit que l’offre est anormalement basse, il la rejette dans des conditions prévues par décret en Conseil d’Etat. » (Art. 69 de la directive 2014/24/UE du 26 février 2014 et Art. 84 de la directive 2014/25/UE du 26 février 2014). Cet article impose une vigilance de l’acheteur dans la détection des offres anormalement basses (Les dispositions des Art. L. 2152-5 et L. 2152-6 s’appliquent également aux marchés de défense ou de sécurité, en application de l’article L. 2352- 1 du code de la commande publique).

L’article L. 2152-5 du code de la commande publique apporte une définition de l’offre anormalement basse dont les contours avaient jusqu’alors été dégagés progressivement par la jurisprudence. Est une offre anormalement basse « une offre dont le prix est manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché ». Les acheteurs doivent donc apprécier la réalité économique des offres, afin de différencier une offre anormalement basse d’une offre concurrentielle. Le rejet d’une offre anormalement basse n’est possible que si une procédure contradictoire avec le candidat concerné a été déclenchée au préalable. Les articles R. 2152-3 à R. 2152-5 du code de la commande (et R. 2352-2 et R. 2352-3 pour les marchés de défense ou de sécurité) prévoient une procédure de traitement des offres présumées anormalement basses par l’acheteur. Ce dispositif n’a pas pour objet d’écarter une offre au seul motif que son prix ou coût est bas. C’est seulement si le soumissionnaire est dans l’incapacité de fournir des preuves expliquant de manière satisfaisante la cohérence du bas niveau de prix ou de coût que le caractère anormalement bas de l’offre est établi et qu’elle doit être écartée. Est anormalement basse une offre dont le prix nuit à la concurrence loyale entre les candidats et qui, si elle était retenue, risquerait de mettre en péril la bonne exécution du marché public ou de conduire à la conclusion d’avenants en cours de marché public. Dès lors, et quelle que soit la procédure de passation mise en œuvre, il appartient à l’acheteur qui se voit remettre une offre paraissant anormalement basse, dans un premier temps, de solliciter de son auteur la communication de tous les éléments permettant d’en vérifier la viabilité économique, et, dans un second temps, d’éliminer cette offre, si les justifications fournies par le candidat ne permettent pas d’établir cette viabilité. L’article L. 2193-8 du code de la commande publique introduit l’exigence de contrôle de l’offre anormalement basse du sous-traitant, au moment du dépôt de l’offre mais aussi lorsque la demande est présentée après ce dépôt, et notamment après la notification du marché. Toutefois, le contrôle de la sous-traitance anormalement basse est exclu en marchés de défense ou de sécurité.