Loi n° 2021-1104 du 22 août 2021 portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets (dite loi « Climat et résilience ») – DAJ 2021 Fiche technique

La prise en compte obligatoire de l’environnement dans les conditions d’exécution.

L’article 35 prévoit également que les acheteurs et les autorités concédantes doivent désormais fixer dans leurs contrats des conditions d’exécution prenant en compte des considérations relatives à l’environnement. Auparavant, le code de la commande publique prévoyait que la prise en compte de ces considérations dans les conditions d’exécution restait à la discrétion de l’acheteur. Là encore, cette évolution fait suite à une proposition de la Convention citoyenne pour le climat qui avait préconisé d’imposer aux acheteurs de prévoir dans leurs marchés des conditions d’exécution prenant en compte la « performance environnementale ». Désormais, l’article L. 2112-2 du code de la commande publique modifié dispose que les acheteurs devront impérativement prévoir dans leurs marchés publics des conditions d’exécution prenant en compte l’environnement. De la même manière, l’article L. 3114-2 modifié, impose la prise en compte de considérations relatives à l’environnement dans les conditions d’exécution des contrats de concession.

Loi n° 2021-1104 du 22 août 2021 portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets (dite loi « Climat et résilience ») – DAJ 2021 Fiche technique

La prise en compte des considérations relatives au domaine social ou à l’emploi dans les conditions d’exécution pour les marchés et concessions formalisés

L’article 35 prévoit que les marchés et les concessions dont le montant est supérieur aux seuils européens doivent en principe comprendre des conditions d’exécution prenant en compte des considérations relatives au domaine social ou à l’emploi, notamment en faveur des personnes défavorisées. S’agissant des marchés, cette obligation est prévue par le nouvel article L. 2112-2-1 du code de la commande publique.

L’acheteur peut toutefois déroger à cette obligation dans quatre hypothèses :

• si le besoin peut être satisfait par une solution immédiatement disponible,
• si cette prise en compte n’est pas susceptible de présenter un lien suffisant avec l’objet du marché,
• si cette prise en compte devait restreindre la concurrence ou rendre techniquement ou économiquement difficile l’exécution de la prestation
• et, enfin, s’il s’agit d’un marché de travaux d’une durée inférieure à six mois.

L’acheteur doit, à cet égard, justifier le recours à l’une de ces dérogations dans le rapport de présentation s’il agit en tant que pouvoir adjudicateur, ou par tout moyen approprié s’il s’agit comme entité adjudicatrice.

Cet équilibre entre obligation de principe et dérogations permet de concilier le développement des clauses sociales dans les marchés avec les exigences de sécurité juridique et d’accès des entreprises à la commande publique. En effet, cette évolution cible les marchés pour lesquels l’obligation d’insérer des clauses sociales est la plus pertinente.

S’agissant des contrats de concession, le nouvel article L. 3114-2-1 du code de la commande publique prévoit une obligation similaire, à laquelle il n’est cette fois possible de déroger que dans deux hypothèses : en l’absence de lien possible entre des conditions d’exécution sociales et l’objet du contrat de concession, ou si de telles conditions d’exécution risquent de restreindre la concurrence ou de rendre l’exécution du contrat plus difficile d’un point de vue technique ou économique. L’autorité concédante doit justifier d’un recours à l’une de ces dérogations par tout moyen approprié.