DAJ 2020 – Les conséquences de la crise sanitaire sur la commande publique

La possibilité de prolonger la durée des marchés en cours prévue à l’article 4 de l’ordonnance du 25 mars 2020 autorise-t-elle aussi à poursuivre l’exécution d’un marché dont le montant fixe ou maximum a déjà été atteint ?

La possibilité de prolonger la durée d’un marché arrivant à terme, en application de l’article 4 de l’ordonnance n° 2020-319 lorsque l’organisation d’une nouvelle procédure de passation n’est pas possible, vise à permettre la continuité de la satisfaction des besoins. Cette prolongation de durée a pour objet précis de faire réaliser des prestations supplémentaires. Elle permet donc à l’acheteur d’augmenter le montant initial du marché pour le surcroit de durée et de montant prestation nécessaires pour couvrir les besoins de l’acheteur le temps de mener à bien une procédure de mise en concurrence pour conclure un nouveau marché public. C’est le cas quelle que soit la technique d’achat mise en œuvre par l’acheteur dans son contrat, et donc aussi bien :
– pour les marchés à montant fixe, donnant lieu à un ou à plusieurs paiements forfaitaires à échéances déterminées, y compris les marchés à tranches optionnelles visés à l’article R. 2113-4 du code de la commande publique
– pour les marchés à montant maximum, notamment les accords-cadres visés au 1° de l’article L. 2125-1 du CCP). Ces modifications de durée et de montant du marché restent régies par les dispositions des articles R. 2194-1 à R. 2194-9 du code de la commande publique, et notamment par les limites de 10%, 15% ou 50% du montant initial du contrat que chaque modification doit respecter selon les motifs sur lequel elle est fondée.

DAJ 2019 – Fiche technique les accords-cadres

L’existence ou l’absence de minimum détermine l’étendue des obligations des parties. Toutefois, celle-ci varie selon qu’il y a eu mono ou multi-attribution. Les règles qui suivent s’appliquent aussi aux marchés subséquents qui prévoiraient des minimums et maximums et s’exécuteraient par l’émission de bons de commande. Lorsqu’un accord-cadre est attribué à un seul titulaire, l’administration est tenue de conclure avec lui des marchés subséquents ou de passer des commandes à hauteur du minimum apprécié sur la durée totale de l’accord-cadre, sauf à devoir indemniser le titulaire. L’engagement de l’acheteur sur un montant minimum crée un droit à indemnisation au profit du titulaire unique dans l’hypothèse où ce montant ne serait pas atteint. Le montant de l’indemnité ne correspond pas alors à la différence entre le montant minimum et le montant des prestations réalisées. Elle correspondra à la marge bénéficiaire nette supplémentaire qu’aurait dégagée le titulaire en cas d’exécution des commandes manquantes pour atteindre ce minimum.

La rémunération des employés de l’entreprise n’est indemnisable que s’il est démontré que cette rémunération constitue une charge qui aurait été couverte par le règlement du minimum prévu par l’accord-cadre. La jurisprudence a pu admettre également que les frais d’études engagés pour la réalisation de prestations spécifiques ou encore les frais inhérents à la mobilisation du personnel pour l’exécution du marché public soient mis à la charge de l’acheteur.

(…)

Un bon contrat repose sur un bon équilibre des contraintes et avantages entre les parties. L’acheteur ne pourra obtenir des offres intéressantes des soumissionnaires que si ces derniers disposent d’un minimum d’engagements de la part de l’acheteur. Parce qu’il s’agit d’un élément essentiel de la mise en concurrence, il semble particulièrement difficile d’envisager légalement une modification du montant minimum en cours d’exécution de l’accord-cadre. Lorsqu’un maximum est fixé par l’acheteur, il détermine la limite supérieure des obligations susceptibles d’être mises à la charge du ou des titulaires par le biais des bons de commande ou des marchés subséquents. Pour cette raison, il constitue un des piliers de la relation contractuelle entre l’acheteur et le ou les titulaires, qui ont apprécié l’étendue de l’accord-cadre sur cette base. Ce maximum ne peut être augmenté de façon unilatérale par l’acheteur et ce, même si cette augmentation est sans incidence sur un seuil de procédure de mise en concurrence.

L’augmentation de ce maximum demeure néanmoins possible par la conclusion d’un avenant avec le ou les titulaires de l’accord-cadre. Cet avenant ne doit pas constituer une modification substantielle au sens des articles 139 et 140 du décret. L’attention des acheteurs est attirée sur le fait qu’en cas d’accord-cadre multi-attributaires, la conclusion d’un avenant à cet accord-cadre implique nécessairement l’accord de l’ensemble des parties au contrat.

L’inclusion dans un contrat d’un montant minimal de commandes oblige l’administration à atteindre ce montant en termes de commandes ; dans le cas où l’administration manque à cette obligation, le co-contractant est en droit de prétendre à la réparation du préjudice subi du fait du non-respect par l’administration de ses engagements. Le marché peut aménager le régime et le montant de l’indemnité dû en ce cas de figure, par dérogation aux CCAG.