DAJ 2019 – Présentation du Code de la commande publique

L’article L. 3 énonce les principes fondamentaux de la commande publique (décision n° 2003-473 DC du 26 juin 2003 du Conseil constitutionnel) – égalité de traitement, liberté d’accès et transparence des procédures. Par la définition de règles précises de passation pour les contrats de droit commun, le code met en œuvre ces principes, qui trouvent également à s’appliquer comme cadre de référence pour l’élaboration ou le contrôle de procédures de passation définies par les acheteurs ou les autorités concédantes eux-mêmes. A l’occasion de l’examen du code de la commande publique par le Conseil d’Etat, celui-ci a tenu à souligner la nécessité d’appeler l’attention des acteurs de la commande publique sur le fait que, conformément à la jurisprudence, ces principes peuvent trouver à s’appliquer, selon des modalités qu’il leur appartient de définir, à la passation de certains contrats alors même que le code ne fixe aucune règle précise, en ce qui concerne leur passation.

Guide sur les aspects sociaux de la commande publique, DAJ 2022

La première obligation de l’acheteur ou de l’autorité concédante est de définir le besoin à couvrir par le contrat en prenant en compte des objectifs du développement durable (articles L.2111-1 et L.3111-1 du code de la commande publique). C’est de cette étape préalable que découle ensuite la mobilisation potentielle de tout un panel de considérations sociales. A défaut, l’acheteur ou l’autorité
concédante doit être en mesure de justifier l’impossibilité de cette prise en compte à tout moment à l’égard des organismes de contrôle.
Intégrer des considérations sociales revient pour l’acheteur à prendre en compte la dimension sociale dans la définition de son besoin par différents leviers juridiques :

• dans les caractéristiques et exigences du contrat sous forme de clauses administratives et techniques présentant une dimension sociale (objet, conditions d’exécution, spécifications techniques) ;
• dans les conditions d’attribution, impliquant que la mise en concurrence puisse être réservée aux opérateurs économiques qui emploient majoritairement des travailleurs handicapés ou défavorisés, ou aux entreprises de l’économie sociale et solidaire ; si la réservation s’analyse comme une condition d’attribution, elle génère des conditions d’exécution sociales.
• dans la consultation, à travers un critère d’attribution social, permettant aux opérateurs économiques de valoriser la qualité sociale de l’offre proposée pour exécuter la prestation ;
• d’autres leviers peuvent être utilisés pour prendre en compte une considération sociale, comme par exemple, l’autorisation ou l’exigence de la présentation de variantes.