Cession de contrat

La cession « doit s’entendre de la reprise pure et simple, par le cessionnaire qui constitue son nouveau titulaire, de l’ensemble des droits et obligations résultant du précédant contrat » par « une personne morale distincte du titulaire initial dudit contrat » (CE, avis, 8 juin 2000, AJDA 2000, p. 758, obs Richer).

Entendue comme le transfert de l’ensemble du service objet du contrat, la cession de contrats par lesquels un délégataire se décharge sur un tiers de certaines prestations ne constituent pas une cession mais une subdélégation (QE n° 9105, JO AN (Q) n° 35, 31 août 1998, p. 4818) ou, appliqué aux marchés, une sous-traitance.

La cession d’un contrat implique le changement de titulaire. Le cessionnaire doit être une personne physique ou morale juridiquement distincte du cédant. Il semble que la distinction en la matière doive également être recherchée au regard du rôle accessoire ou essentiel du tiers dans l’excution du contrat. Il y aurait cession dès lors que les droits et obligations transférées conduisent le titulaire à perdre « la direction générale et la responsabilité e l’entreprise » (CE, 11 juill. 1941, hôpital de Cheuny)

Article R2194-6

Le marché peut être modifié lorsqu’un nouveau titulaire se substitue au titulaire initial du marché, dans l’un des cas suivants :

1° En application d’une clause de réexamen ou d’une option conformément aux dispositions de l’article R. 2194-1 ;

2° Dans le cas d’une cession du marché, à la suite d’une opération de restructuration du titulaire initial, à condition que cette cession n’entraîne pas d’autres modifications substantielles et ne soit pas effectuée dans le but de soustraire le marché aux obligations de publicité et de mise en concurrence. Le nouveau titulaire doit remplir les conditions qui avaient été fixées par l’acheteur pour la participation à la procédure de passation du marché initial.

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DAJ 2019 -Les modalités de modification des contrats en cours d’exécution

La substitution du titulaire d’un marché par un autre opérateur économique constitue en principe une modification substantielle du contrat et ce transfert doit, par conséquent, faire l’objet d’une nouvelle mise en concurrence (CJUE, 19 juin 2008, Pressetext Nachrichtenagentur GmbH, précité, point 40).

Pour les marchés publics y compris les marchés de défense ou de sécurité, aux termes de l’article R. 2194-6 du code et, pour les concessions, aux termes de l’article R. 3135-6, la cession d’un contrat au profit d’un nouveau titulaire est néanmoins admise dans les deux cas suivants :

– lorsqu’elle intervient en application d’une clause de réexamen ou d’une option univoque du contrat initial ;

– lorsqu’elle intervient à la suite d’une opération de restructuration de société, notamment de rachat, de fusion, d’acquisition ou d’insolvabilité, assurée par un autre opérateur qui remplit les critères de sélection qualitativement établis initialement, à condition que cela n’entraîne pas d’autres modifications substantielles du marché et ne vise pas à se soustraire à l’application de la présente directive.

Une cession qui n’entre pas dans une de ces hypothèses ne peut être envisagée au profit d’un nouveau titulaire.