La situation sanitaire inédite que traverse le monde et notamment la France en raison de la pandémie liée au Covid-19 a nécessairement un impact sur les marchés publics. Qu’ils s’agissent des marchés publics en cours de démarrage, en cours d’exécution, en cours de procédure ou à lancer pendant la période de la pandémie, l’objectif de la présente page est de recenser les textes et doctrine disponibles pour vous aider.
Textes en vigueur
Les entreprises admises à la procédure de redressement judiciaire instituée par l’article L. 631-1 du code de commerce ou à une procédure équivalente régie par un droit étranger ne peuvent être exclues, pour ce motif, de la procédure de passation des marchés et des contrats de concessions lorsqu’elles bénéficient d’un plan de redressement.
Les marchés globaux mentionnés à l’article L. 2171-1 du code de la commande publique prévoient la part minimale de l’exécution du marché que le titulaire s’engage à confier directement ou indirectement à des petites et moyennes entreprises ou à des artisans. Cette part ne peut être inférieure à 10 % du montant prévisionnel du marché sauf lorsque la structure économique du secteur concerné ne le permet pas.
L’acheteur tient compte, parmi les critères d’attribution du marché global, de la part d’exécution du marché que le soumissionnaire s’engage à confier à des petites et moyennes entreprises ou à des artisans.
Ces dispositions ne sont pas applicables aux marchés de défense et de sécurité, lorsqu’il est fait application de l’article L. 2371-1.
Lorsque la capacité économique et financière des opérateurs économiques nécessaire à l’exécution du marché ou du contrat de concession est appréciée au regard du chiffre d’affaires, l’acheteur ou l’autorité concédante ne tient pas compte de la baisse du chiffre d’affaires intervenue au titre du ou des exercices sur lesquels s’imputent les conséquences de la crise sanitaire liée à l’épidémie de covid-19.
I. – La présente ordonnance s’applique aux marchés publics et aux concessions pour lesquels une consultation est engagée ou un avis d’appel à la concurrence est envoyé à la publication à compter de son entrée en vigueur.
II. – Les dispositions des articles 1er et 2 s’appliquent jusqu’au 10 juillet 2021.
III. – Les dispositions de l’article 3 s’appliquent jusqu’au 31 décembre 2023.
Ordonnance n° 2020-391 du 1er avril 2020 visant à assurer la continuité du fonctionnement des institutions locales et de l’exercice des compétences des collectivités territoriales et des établissements publics locaux afin de faire face à l’épidémie de covid-19
Article 1
I. – Le maire exerce, par délégation, les attributions mentionnées aux 1°, 2° et du 4° au 29° de l’article L. 2122-22 du code général des collectivités territoriales et aux 1°, 2° et du 4° au 19° de l’article L. 122-20 du code des communes de la Nouvelle-Calédonie. Il procède à l’attribution des subventions aux associations et peut garantir les emprunts.
Le maire informe sans délai et par tout moyen les conseillers municipaux des décisions prises sur le fondement du premier alinéa du présent I dès leur entrée en vigueur. Il en rend compte également à la prochaine réunion du conseil municipal
Article L 2122-22 du CGCT
Le maire peut, en outre, par délégation du conseil municipal, être chargé, en tout ou partie, et pour la durée de son mandat :(…)
4° De prendre toute décision concernant la préparation, la passation, l’exécution et le règlement des marchés et des accords-cadres ainsi que toute décision concernant leurs avenants, lorsque les crédits sont inscrits au budget
Ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 (modifiée par l’ordonnance n° 2020-460 du 22 avril 2020)
Article 1 – Champ d’application (modifié par l’article 4 de l’ordonnance n° 2020-560)
Sauf mention contraire, les dispositions de la présente ordonnance sont applicables aux contrats soumis au code de la commande publique ainsi qu’aux contrats publics qui n’en relèvent pas, en cours ou conclus durant la période courant du 12 mars 2020 jusqu’au 23 juillet 2020 inclus.
Elles ne sont mises en œuvre que dans la mesure où elles sont nécessaires pour faire face aux conséquences, dans la passation et l’exécution de ces contrats, de la propagation de l’épidémie de covid-19 et des mesures prises pour limiter cette propagation.
Article 2 – Adaptation des délais de remise des plis
Pour les contrats soumis au code de la commande publique, sauf lorsque les prestations objet du contrat ne peuvent souffrir aucun retard, les délais de réception des candidatures et des offres dans les procédures en cours sont prolongés d’une durée suffisante, fixée par l’autorité contractante, pour permettre aux opérateurs économiques de présenter leur candidature ou de soumissionner.
Article 3 – Adaptation des documents de consultation
Lorsque les modalités de la mise en concurrence prévues en application du code de la commande publique dans les documents de la consultation des entreprises ne peuvent être respectées par l’autorité contractante, celle-ci peut les aménager en cours de procédure dans le respect du principe d’égalité de traitement des candidats.
Article 4 – Prolongation des contrats en cours
Les contrats arrivés à terme pendant la période mentionnée à l’article 1er peuvent être prolongés par avenant au-delà de la durée prévue par le contrat lorsque l’organisation d’une procédure de mise en concurrence ne peut être mise en œuvre.
Dans le cas d’un accord-cadre, cette prolongation peut s’étendre au-delà de la durée mentionnée aux articles L. 2125-1 et L. 2325-1 du code de la commande publique.
La prolongation d’un contrat de concession au-delà de la durée prévue à l’article L. 3114-8 du code de la commande publique est dispensée de l’examen préalable par l’autorité compétente de l’Etat prévu au même article.
Dans tous les cas, la durée de cette prolongation ne peut excéder celle de la période prévue à l’article 1er, augmentée de la durée nécessaire à la remise en concurrence à l’issue de son expiration.
Article 5 – Augmentation du montant des avances
(modifié par l’article 4 de l’ordonnance n° 2020-560)
Les acheteurs peuvent, par avenant, modifier les conditions de versement de l’avance. Son taux peut être porté à un montant supérieur à 60 % du montant du marché ou du bon de commande.
Ils ne sont pas tenus d’exiger la constitution d’une garantie à première demande pour les avances supérieures à 30 % du montant du marché.
Les dispositions du présent article sont applicables aux contrats soumis au code de la commande publique ainsi qu’aux contrats publics qui n’en relèvent pas, en cours ou conclus durant la période courant du 12 mars 2020 jusqu’à la fin de l’état d’urgence sanitaire déclaré par l’article 4 de la loi du 23 mars 2020 susvisée, augmentée d’une durée de deux mois.
Article 6 – Exécution des contrats
(modifié par l’ordonnance n° 2020-460 du 22 avril 2020)
En cas de difficultés d’exécution du contrat, les dispositions suivantes s’appliquent, nonobstant toute stipulation contraire, à l’exception des stipulations qui se trouveraient être plus favorables au titulaire du contrat ;
1° Lorsque le titulaire ne peut pas respecter le délai d’exécution d’une ou plusieurs obligations du contrat ou que cette exécution en temps et en heure nécessiterait des moyens dont la mobilisation ferait peser sur le titulaire une charge manifestement excessive, ce délai est prolongé d’une durée au moins équivalente à celle mentionnée à l’article 1er, sur la demande du titulaire avant l’expiration du délai contractuel ;
2° Lorsque le titulaire est dans l’impossibilité d’exécuter tout ou partie d’un bon de commande ou d’un contrat, notamment lorsqu’il démontre qu’il ne dispose pas des moyens suffisants ou que leur mobilisation ferait peser sur lui une charge manifestement excessive :
a) Le titulaire ne peut pas être sanctionné, ni se voir appliquer les pénalités contractuelles, ni voir sa responsabilité contractuelle engagée pour ce motif ;
b) L’acheteur peut conclure un marché de substitution avec un tiers pour satisfaire ceux de ses besoins qui ne peuvent souffrir aucun retard, nonobstant toute clause d’exclusivité et sans que le titulaire du marché initial ne puisse engager, pour ce motif, la responsabilité contractuelle de l’acheteur ; l’exécution du marché de substitution ne peut être effectuée aux frais et risques de ce titulaire ;
3° Lorsque l’annulation d’un bon de commande ou la résiliation du marché par l’acheteur est la conséquence des mesures prises par les autorités administratives compétentes dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire, le titulaire peut être indemnisé, par l’acheteur, des dépenses engagées lorsqu’elles sont directement imputables à l’exécution d’un bon de commande annulé ou d’un marché résilié ;
4° Lorsque l’acheteur est conduit à suspendre un marché à prix forfaitaire dont l’exécution est en cours, il procède sans délai au règlement du marché selon les modalités et pour les montants prévus par le contrat. A l’issue de la suspension, un avenant détermine les modifications du contrat éventuellement nécessaires, sa reprise à l’identique ou sa résiliation ainsi que les sommes dues au titulaire ou, le cas échéant, les sommes dues par ce dernier à l’acheteur ;
5° Lorsque l’exécution d’une concession est suspendue par décision du concédant ou lorsque cette suspension résulte d’une mesure de police administrative, tout versement d’une somme au concédant est suspendu et si la situation de l’opérateur économique le justifie et à hauteur de ses besoins, une avance sur le versement des sommes dues par le concédant peut lui être versée. A l’issue de cette suspension, un avenant détermine, le cas échéant, les modifications du contrat apparues nécessaires ;
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6° Lorsque, sans que la concession soit suspendue, le concédant est conduit à modifier significativement les modalités d’exécution prévues au contrat, le concessionnaire a droit à une indemnité destinée à compenser le surcoût qui résulte de l’exécution, même partielle, du service ou des travaux, lorsque la poursuite de l’exécution de la concession impose la mise en œuvre de moyens supplémentaires qui n’étaient pas prévus au contrat initial et qui représenteraient une charge manifestement excessive au regard de la situation financière du concessionnaire.
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7° Lorsque le contrat emporte occupation du domaine public et que les conditions d’exploitation de l’activité de l’occupant sont dégradées dans des proportions manifestement excessives au regard de sa situation financière, le paiement des redevances dues pour l’occupation ou l’utilisation du domaine public est suspendu pour une durée qui ne peut excéder la période mentionnée à l’article 1er. A l’issue de cette suspension, un avenant détermine, le cas échéant, les modifications du contrat apparues nécessaires.
Article 6.1
(ajouté par l’ordonnance n° 2020-460 du 22 avril 2020)
Par dérogation aux articles L. 1411-6 et L. 1414-4 du code général des collectivités territoriales, les projets d’avenants aux conventions de délégation de service public et aux marchés publics entraînant une augmentation du montant global supérieure à 5 % sont dispensés, respectivement, de l’avis préalable de la commission mentionnée à l’article L. 1411-5 du même code et de celui de la commission d’appel d’offres.
Article 7 – Application ultra marine
Dans les îles Wallis et Futuna, en Polynésie française, en Nouvelle-Calédonie et dans les Terres australes et antarctiques françaises, la présente ordonnance s’applique aux contrats de la commande publique conclus par l’Etat et ses établissements publics. Dans les îles Wallis et Futuna et dans les Terres australes et antarctiques françaises, elle s’applique également aux contrats de concession conclus par les autres organismes et personnes de droit public et de droit privé chargés par l’Etat d’une mission de service public administratif.
| COMMUNICATION DE LA COMMISSION
Orientation de la Commission européenne sur l’utilisation des marchés public dans la situation d’urgence liée à la crise de la COVID-19 (1.4.2020)
1. Introduction — Options et marges de manœuvre dans le cadre régissant les marchés publics
La crise sanitaire provoquée par la COVID-19 requiert des solutions rapides et intelligentes ainsi qu’une souplesse d’action pour gérer une augmentation considérable de la demande de biens et de services similaires, alors même que certaines chaînes d’approvisionnement sont perturbées. Les acheteurs publics des États membres sont en première ligne pour la plupart de ces produits et services. Ils doivent garantir la disponibilité d’équipements de protection individuelle tels que les masques et les gants de protection, de dispositifs médicaux, notamment les ventilateurs, et d’autres fournitures médicales, mais aussi celle d’infrastructures hospitalières ou informatiques, pour ne citer que quelques exemples.
À l’échelon européen, la Commission et les États membres ont déjà intensifié leurs efforts en lançant des actions conjointes de passation de marchés pour diverses fournitures médicales.
Afin d’adapter davantage son aide à cette situation d’urgence, la Commission explique, dans les présentes orientations ( 1 ), quelles options et marges de manœuvre permet le cadre de l’Union européenne régissant les marchés publics en vue de l’achat des fournitures, des services et des travaux nécessaires pour faire face à la crise.
Les acheteurs publics peuvent envisager plusieurs options:
— Premièrement, en cas d’urgence, ils peuvent recourir à la possibilité de considérablement réduire les délais afin d’accélérer les procédures ouvertes ou restreintes.
— Si ces mesures d’assouplissement ne sont pas suffisantes, une procédure négociée sans publication peut être envisagée. Enfin, même une attribution directe à un opérateur économique présélectionné pourrait être autorisée, à condition que ce dernier soit le seul en mesure de livrer les fournitures requises dans le respect des contraintes techniques et des délais imposés par l’urgence extrême.
— En outre, les acheteurs publics devraient également envisager de rechercher des solutions de substitution et penser à collaborer avec le marché.
d) les pouvoirs adjudicateurs attribuent chaque marché au soumissionnaire ayant présenté la meilleure offre sur la base des critères d’attribution énoncés dans les documents de marché relatifs à l’accord-cadre.
Les présentes orientations portent plus particulièrement sur la passation de marchés publics en cas d’extrême urgence, qui permet aux acheteurs publics d’acheter en quelques jours, voire en quelques heures, si nécessaire. Précisément pour une situation telle que la crise actuelle de la COVID-19, qui revêt une urgence extrême et imprévisible, les directives de l’Union ne contiennent pas de contraintes procédurales.
Concrètement, la procédure négociée sans publication permet aux acheteurs publics d’acquérir des fournitures et des services dans les plus brefs délais. Dans le cadre de cette procédure, telle qu’établie à l’article 32 de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil ( 2 ) (ci-après la «directive»), les acheteurs publics peuvent négocier directement avec le ou les contractants potentiels, et il n’y a pas d’exigences de publication, de délais, de nombre minimal de candidats à consulter ou d’autres contraintes procédurales. Aucune étape de la procédure n’est réglementée au niveau de l’Union. Dans la pratique, cela signifie que les autorités peuvent agir aussi rapidement qu’il est techniquement ou physiquement possible de le faire, et la procédure peut constituer de fait une attribution directe, soumise aux seules contraintes physiques/techniques liées à la disponibilité réelle et à la rapidité de la livraison.
Le cadre européen qui régit les marchés publics offre toute la souplesse nécessaire aux acheteurs publics désireux de passer le plus rapidement possible des marchés de biens et de services directement liés à la crise de la COVID-19. Pour accélérer la passation de ces marchés, les acheteurs publics peuvent également envisager:
— de prendre contact avec des contractants éventuels dans l’Union ou en dehors de celle-ci par téléphone, par courrier électronique ou en personne,
— de recruter des agents disposant de meilleurs contacts sur les marchés,
— d’envoyer des représentants directement dans les pays qui disposent des stocks nécessaires et qui peuvent assurer une livraison immédiate,
— de prendre contact avec des fournisseurs éventuels pour convenir d’une mise en production, d’un accroissement de leur production ou du renouvellement d’une production.
Toutefois, face à des situations qui entraînent une hausse exceptionnelle de la demande de biens, produits et services similaires, en liaison avec une perturbation majeure de la chaîne d’approvisionnement, il peut toutefois s’avérer physiquement ou techniquement impossible de passer des marchés, même en faisant appel aux procédures les plus rapides. Pour répondre à leurs besoins, les acheteurs publics peuvent être amenés à rechercher des solutions de rechange éventuellement innovantes, qui sont susceptibles d’être déjà sur le marché ou d’être déployées à (très) brève échéance. Les acheteurs publics devront trouver des solutions et interagir avec les fournisseurs éventuels pour vérifier dans quelle mesure ces solutions de rechange répondent à leurs besoins ( 3 ). Cette interaction avec le marché pourrait constituer une excellente occasion de tenir compte également d’aspects stratégiques concernant les marchés publics, à savoir l’intégration, dans le processus de passation de marchés, d’exigences environnementales ou sociales ou en matière d’innovation.
Les acheteurs publics sont pleinement habilités, au titre du cadre de l’Union, à jouer un rôle actif sur les marchés et à participer à des actions de mise en relation. Interagir avec le marché en vue de stimuler l’offre peut prendre différentes formes et, pour répondre aux besoins à moyen terme, l’application de procédures d’urgence pourrait s’avérer un moyen plus fiable d’obtenir un meilleur rapport qualité-prix et un plus large accès aux fournitures disponibles. De plus:
— les acheteurs publics peuvent avoir recours à des outils numériques innovants ( 4 ) pour susciter un large intérêt parmi les acteurs économiques capables de proposer des solutions de remplacement. Ils pourraient ainsi lancer des hackathons destinés à faire émerger de nouveaux concepts en vue de la réutilisation de masques de protection après nettoyage, à dégager des idées sur la manière de protéger efficacement le personnel médical ou à élaborer des méthodes de détection du virus dans l’environnement, etc.,
— ces mêmes acheteurs peuvent aussi collaborer plus étroitement avec des écosystèmes de l’innovation ou des réseaux d’entrepreneurs, qui sont susceptibles de proposer des solutions.
Les acheteurs publics peuvent s’appuyer sur le cadre de l’Union en matière de marchés publics, lequel prévoit des moyens de s’adapter à des urgences graves telles que la pandémie de COVID-19.
Ce cadre autorise et encourage les acheteurs publics à appliquer une stratégie en plusieurs étapes. Dans un premier temps, pour trouver la réponse à leurs besoins immédiats ou prévus à court terme, les acheteurs devraient exploiter pleinement la souplesse offerte par ce cadre. Dans un second temps, ils sont incités à tirer parti des outils complémentaires que sont la passation conjointe de marchés ou la participation à des initiatives de passation conjointe de marchés lancées par la Commission. Les procédures à délais réduits les aident à trouver une réponse à leurs besoins à moyen terme, car elles sont en principe plus fiables pour obtenir un meilleur rapport qualité-prix, pour garantir un plus large accès des entreprises aux débouchés et pour assurer un plus large éventail de fournitures disponibles.
La Commission mobilisera l’ensemble de ses ressources pour fournir davantage de conseils et d’assistance ( 5 ) aux États membres et aux acheteurs publics.
2. Choix des procédures et délais prévus par le cadre de l’Union européenne régissant les marchés publics — En particulier en cas d’urgence et d’extrême urgence
L’Union européenne est actuellement confrontée à de nombreux défis en raison de la vaste et soudaine crise sanitaire liée à la COVID-19. Les présentes orientations donnent un aperçu global des possibilités qui s’offrent aux acheteurs publics [pouvoirs adjudicateurs ( 6 )], pour acquérir des biens et services de première nécessité et, le cas échéant, des infrastructures supplémentaires.
Les règles européennes en matière de marchés publics fournissent tous les outils nécessaires pour répondre à ces besoins, conformément aux dispositions de la directive.
2.1. Choix des procédures en général
Pour les marchés qui relèvent du champ d’application de la directive, le pouvoir adjudicateur peut choisir d’attribuer le marché à la suite d’une procédure ouverte ou d’une procédure restreinte (article 26, paragraphe 2, de la directive) ( 7 ).
Pour les procédures ouvertes relevant de la directive, un délai de 35 jours pour la présentation des offres est d’application ( 8 ).
Dans le cas des procédures restreintes, la directive prévoit un délai de 30 jours pour le dépôt des demandes de participation, suivi d’un délai supplémentaire de 30 jours pour la présentation des offres ( 9 ). Ce dernier délai peut, lorsque la législation nationale a mis en œuvre cette possibilité, faire l’objet d’un accord entre les pouvoirs adjudicateurs autres que les pouvoirs centraux, tels que les autorités régionales ou locales, et les participants; en l’absence d’accord, un délai minimal de 10 jours peut être appliqué ( 10).
En outre, dans les procédures ouvertes et restreintes, ces délais peuvent être raccourcis:
1) soit dans le cas d’un avis de préinformation non utilisé comme moyen d’appel à la concurrence, mais qui inclut toutes les informations requises pour l’avis de marché à l’annexe V, partie B, section I, et qui a été envoyé pour publication entre 35 jours et 12 mois avant la date d’envoi de l’avis de marché;
2) ou dans le cas d’une urgence qui est dûment justifiée par le pouvoir adjudicateur et qui rend impraticable le délai applicable (voir point 2 ci-après).
2.2. En cas d’urgence — Délais raccourcis
Si l’urgence le requiert, la directive prévoit une réduction substantielle des délais généraux: Dans le cadre de la procédure ouverte, le délai de présentation des offres peut être réduit à 15 jours en cas d’urgence dûment justifiée ( 11). Dans le cadre de la procédure restreinte, le délai peut être ramené à 15 jours ( 12) pour l’introduction d’une demande de participation et à 10 jours pour la présentation d’une offre ( 13). Une attribution rapide du marché est ainsi possible.
Le recours à une procédure ouverte ou restreinte «accélérée» est conforme aux principes d’égalité de traitement et de transparence et garantit la concurrence même en cas d’urgence. En cas d’urgence rendant impossible l’application des délais en vigueur dans des circonstances normales, les pouvoirs adjudicateurs peuvent réduire les délais applicables à une procédure de passation de marchés publics ouverte ou restreinte conformément à la directive.
| Procédure |
Délais normaux minimaux |
Délais réduits minimaux |
| Procédure ouverte |
35 jours (14) |
15 jours |
| Procédure restreinte (étape 1: demande de participation) |
30 jours ( 15) |
15 jours ( 16) |
| Procédure restreinte (étape 2: soumission de l’offre) |
30 jours ( 17) |
10 jours ( 18) |
2.3. En cas d’urgence impérieuse — Procédure négociée sans publication
Avec la «procédure négociée sans publication», le droit de l’Union fournit un outil supplémentaire qui permet une attribution plus rapide des marchés pour répondre aux besoins liés à la pandémie de COVID-19.
Les pouvoirs adjudicateurs peuvent passer des marchés publics en recourant à une procédure négociée sans publication d’un avis de marché «dans la mesure strictement nécessaire, lorsque l’urgence impérieuse résultant d’événements imprévisibles pour le pouvoir adjudicateur ne permet pas de respecter les délais des procédures ouvertes, restreintes ou concurrentielles avec négociation. Les circonstances invoquées pour justifier l’urgence impérieuse ne sont en aucun cas imputables au pouvoir adjudicateur» (article 32, paragraphe 2, point c), de la directive).
Étant donné que, dans ce cas, les pouvoirs adjudicateurs dérogent au principe de base du traité en ce qui concerne la transparence, la Cour exige que le recours à cette procédure reste exceptionnel. Toutes les conditions doivent être remplies de manière cumulative et elles doivent être interprétées de manière restrictive (voir, par exemple, les affaires C-275/08, Commission/Allemagne, et C-352/12, Consiglio Nazionale degli Ingegneri). La «procédure négociée sans publication » permet aux pouvoirs adjudicateurs de négocier directement avec les contractants potentiels; l’attribution directe à un opérateur économique présélectionné reste l’exception et n’est applicable que si une seule entreprise est en mesure de respecter les contraintes techniques et de temps imposées par l’urgence impérieuse.
Chaque pouvoir adjudicateur devra évaluer si les conditions de recours à une telle «procédure négociée sans publication d’un avis de marché» sont réunies. Il devra justifier le choix de cette procédure dans un rapport individuel ( 19). Les critères cumulatifs ci-dessous devront être remplis dans l’évaluation de chaque cas.
2.3.1. «Événements imprévisibles pour le pouvoir adjudicateur en question»
Le nombre de patients atteints de COVID-19 requérant un traitement médical augmente chaque jour et, dans la plupart des États membres, il devrait encore s’accroître jusqu’à ce que le pic soit atteint.
Ces événements, et en particulier leur évolution spécifique, doivent être considérés comme imprévisibles pour tout pouvoir adjudicateur. Les besoins spécifiques des hôpitaux et autres établissements de santé en ce qui concerne le traitement des patients, les équipements de protection individuelle, les ventilateurs pulmonaires, les lits supplémentaires ainsi que les infrastructures de soins intensifs et les infrastructures hospitalières supplémentaires, y compris l’ensemble des équipements techniques, ne peuvent certainement pas être prévus et planifiés à l’avance et constituent donc un événement imprévisible pour les pouvoirs adjudicateurs.
La question de savoir s’il est alors impossible de respecter jusqu’aux délais très courts de la procédure accélérée (ouverte ou restreinte, 15 et 10 jours respectivement pour présenter les offres) devra être évaluée au cas par cas, mais la réponse est probablement affirmative dans la plupart des cas, à tout le moins en ce qui concerne les besoins à court terme considérablement exacerbés par la courbe croissante de l’infection.
Comme le précise la jurisprudence de la Cour ( 20), si l’urgence impérieuse est invoquée, la passation de marchés publics requise doit s’effectuer dans les meilleurs délais. L’exception ne peut être invoquée pour passer des marchés dont l’attribution demande plus de temps que n’en requerrait l’application d’une procédure transparente, ouverte ou restreinte, ou encore d’une procédure (ouverte ou restreinte) accélérée.
2.3.3. Lien de causalité entre l’événement imprévisible et l’urgence impérieuse
S’agissant de la réponse aux besoins immédiats des hôpitaux et des établissements de santé dans un délai très court, le lien de causalité avec la pandémie de COVID-19 ne peut être raisonnablement mis en doute.
2.3.4. Une utilisation uniquement dans l’attente de solutions plus stables
Les procédures négociées sans publication préalable peuvent permettre de répondre aux besoins immédiats. Elles ne sont utilisées que dans l’attente de solutions plus stables, telles que des contrats-cadres de fournitures et de services passés selon les procédures normales (y compris accélérées).
( 1 ) Les présentes orientations s’appuient sur la communication de la Commission du 9 septembre 2015 «relative aux règles de passation de marchés publics en lien avec l’actuelle crise de l’asile» (COM/2015/0454 final); Elles reflètent l’interprétation que la Commission donne des traités, des directives sur les marchés publics et de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne (ci-après la «Cour»). Il convient d’observer qu’en tout état de cause, l’interprétation du droit de l’Union appartient en dernier ressort à la Cour. Ces orientations ne modifient pas le cadre juridique.
( 2 ) Directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE (JO L 94 du 28.3.2014, p. 65).
( 3 ) Orientations et bonnes pratiques en matière d’achat de produits et de services innovants: https://ec.europa.eu/info/policies/publicprocurement/support-tools-public-buyers/innovation-procurement_fr
( 4 ) La passation de marchés publics numériques favorise les démarches innovantes: https://ec.europa.eu/growth/single-market/publicprocurement/digital_fr
( 5 ) Étant donné que l’Union compte plus de 250 000 pouvoirs adjudicateurs, la Commission communique déjà avec des points de contact nationaux désignés par les États membres par l’intermédiaire d’un wiki, un outil en ligne spécialisé.
( 6 ) L’État, les autorités régionales ou locales, les organismes de droit public, les associations formées par une ou plusieurs de ces collectivités ou un ou plusieurs de ces organismes de droit public.
( 7 ) Les procédures négociées avec publication préalable d’un avis de marché ou les procédures de dialogue compétitif ne seraient probablement pas intéressantes dans le contexte examiné étant donné que les conditions de leur utilisation ne seraient pas remplies dans les situations envisagées dans les présentes orientations.
( 8 ) Article 27 de la directive 2014/24/UE.
( 9 ) Article 28 de la directive 2014/24/UE.
( 10) Article 28, paragraphe 4, de la directive 2014/24/UE.
( 11) Article 27, paragraphe 3, de la directive 2014/24/UE.
( 12) Article 27, paragraphe 3, de la directive 2014/24/UE.
( 13) Article 28, paragraphe 6, de la directive 2014/24/UE.
( 14) Article 27 de la directive 2014/24/UE.
( 15) Article 28 de la directive 2014/24/UE.
( 16) Article 28, paragraphe 6, de la directive 2014/24/UE.
( 17) Article 28 de la directive 2014/24/UE.
( 18) Article 28, paragraphe 6, de la directive 2014/24/UE.
( 19) Article 84, paragraphe 1, point f), de la directive 2014/24/UE.
( 20) Voir l’ordonnance de la Cour dans l’affaire C-352/12 du 20 juin 2013, points 50 à 52.
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Doctrine
La situation sanitaire inédite que traverse le monde et notamment la France en raison de la pandémie liée au Covid-19 a nécessairement un impact sur les marchés publics. Qu’ils s’agissent des marchés publics en cours de démarrage, en cours d’exécution, en cours de procédure ou à lancer pendant la période de la pandémie, l’objectif de la présente page est de recenser les textes et doctrine disponibles pour vous aider.
Textes en vigueur
Les entreprises admises à la procédure de redressement judiciaire instituée par l’article L. 631-1 du code de commerce ou à une procédure équivalente régie par un droit étranger ne peuvent être exclues, pour ce motif, de la procédure de passation des marchés et des contrats de concessions lorsqu’elles bénéficient d’un plan de redressement.
Les marchés globaux mentionnés à l’article L. 2171-1 du code de la commande publique prévoient la part minimale de l’exécution du marché que le titulaire s’engage à confier directement ou indirectement à des petites et moyennes entreprises ou à des artisans. Cette part ne peut être inférieure à 10 % du montant prévisionnel du marché sauf lorsque la structure économique du secteur concerné ne le permet pas.
L’acheteur tient compte, parmi les critères d’attribution du marché global, de la part d’exécution du marché que le soumissionnaire s’engage à confier à des petites et moyennes entreprises ou à des artisans.
Ces dispositions ne sont pas applicables aux marchés de défense et de sécurité, lorsqu’il est fait application de l’article L. 2371-1.
Lorsque la capacité économique et financière des opérateurs économiques nécessaire à l’exécution du marché ou du contrat de concession est appréciée au regard du chiffre d’affaires, l’acheteur ou l’autorité concédante ne tient pas compte de la baisse du chiffre d’affaires intervenue au titre du ou des exercices sur lesquels s’imputent les conséquences de la crise sanitaire liée à l’épidémie de covid-19.
I. – La présente ordonnance s’applique aux marchés publics et aux concessions pour lesquels une consultation est engagée ou un avis d’appel à la concurrence est envoyé à la publication à compter de son entrée en vigueur.
II. – Les dispositions des articles 1er et 2 s’appliquent jusqu’au 10 juillet 2021.
III. – Les dispositions de l’article 3 s’appliquent jusqu’au 31 décembre 2023.
Le maire informe sans délai et par tout moyen les conseillers municipaux des décisions prises sur le fondement du premier alinéa du présent I dès leur entrée en vigueur. Il en rend compte également à la prochaine réunion du conseil municipal
Ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 (modifiée par l’ordonnance n° 2020-460 du 22 avril 2020)
Article 1 – Champ d’application (modifié par l’article 4 de l’ordonnance n° 2020-560)
Sauf mention contraire, les dispositions de la présente ordonnance sont applicables aux contrats soumis au code de la commande publique ainsi qu’aux contrats publics qui n’en relèvent pas, en cours ou conclus durant la période courant du 12 mars 2020 jusqu’au 23 juillet 2020 inclus.
Elles ne sont mises en œuvre que dans la mesure où elles sont nécessaires pour faire face aux conséquences, dans la passation et l’exécution de ces contrats, de la propagation de l’épidémie de covid-19 et des mesures prises pour limiter cette propagation.
Article 2 – Adaptation des délais de remise des plis
Pour les contrats soumis au code de la commande publique, sauf lorsque les prestations objet du contrat ne peuvent souffrir aucun retard, les délais de réception des candidatures et des offres dans les procédures en cours sont prolongés d’une durée suffisante, fixée par l’autorité contractante, pour permettre aux opérateurs économiques de présenter leur candidature ou de soumissionner.
Article 3 – Adaptation des documents de consultation
Lorsque les modalités de la mise en concurrence prévues en application du code de la commande publique dans les documents de la consultation des entreprises ne peuvent être respectées par l’autorité contractante, celle-ci peut les aménager en cours de procédure dans le respect du principe d’égalité de traitement des candidats.
Article 4 – Prolongation des contrats en cours
Les contrats arrivés à terme pendant la période mentionnée à l’article 1er peuvent être prolongés par avenant au-delà de la durée prévue par le contrat lorsque l’organisation d’une procédure de mise en concurrence ne peut être mise en œuvre.
Dans le cas d’un accord-cadre, cette prolongation peut s’étendre au-delà de la durée mentionnée aux articles L. 2125-1 et L. 2325-1 du code de la commande publique.
La prolongation d’un contrat de concession au-delà de la durée prévue à l’article L. 3114-8 du code de la commande publique est dispensée de l’examen préalable par l’autorité compétente de l’Etat prévu au même article.
Dans tous les cas, la durée de cette prolongation ne peut excéder celle de la période prévue à l’article 1er, augmentée de la durée nécessaire à la remise en concurrence à l’issue de son expiration.
Article 5 – Augmentation du montant des avances
(modifié par l’article 4 de l’ordonnance n° 2020-560)
Les acheteurs peuvent, par avenant, modifier les conditions de versement de l’avance. Son taux peut être porté à un montant supérieur à 60 % du montant du marché ou du bon de commande.
Ils ne sont pas tenus d’exiger la constitution d’une garantie à première demande pour les avances supérieures à 30 % du montant du marché.
Les dispositions du présent article sont applicables aux contrats soumis au code de la commande publique ainsi qu’aux contrats publics qui n’en relèvent pas, en cours ou conclus durant la période courant du 12 mars 2020 jusqu’à la fin de l’état d’urgence sanitaire déclaré par l’article 4 de la loi du 23 mars 2020 susvisée, augmentée d’une durée de deux mois.
Article 6 – Exécution des contrats
(modifié par l’ordonnance n° 2020-460 du 22 avril 2020)
En cas de difficultés d’exécution du contrat, les dispositions suivantes s’appliquent, nonobstant toute stipulation contraire, à l’exception des stipulations qui se trouveraient être plus favorables au titulaire du contrat ;
1° Lorsque le titulaire ne peut pas respecter le délai d’exécution d’une ou plusieurs obligations du contrat ou que cette exécution en temps et en heure nécessiterait des moyens dont la mobilisation ferait peser sur le titulaire une charge manifestement excessive, ce délai est prolongé d’une durée au moins équivalente à celle mentionnée à l’article 1er, sur la demande du titulaire avant l’expiration du délai contractuel ;
2° Lorsque le titulaire est dans l’impossibilité d’exécuter tout ou partie d’un bon de commande ou d’un contrat, notamment lorsqu’il démontre qu’il ne dispose pas des moyens suffisants ou que leur mobilisation ferait peser sur lui une charge manifestement excessive :
a) Le titulaire ne peut pas être sanctionné, ni se voir appliquer les pénalités contractuelles, ni voir sa responsabilité contractuelle engagée pour ce motif ;
b) L’acheteur peut conclure un marché de substitution avec un tiers pour satisfaire ceux de ses besoins qui ne peuvent souffrir aucun retard, nonobstant toute clause d’exclusivité et sans que le titulaire du marché initial ne puisse engager, pour ce motif, la responsabilité contractuelle de l’acheteur ; l’exécution du marché de substitution ne peut être effectuée aux frais et risques de ce titulaire ;
3° Lorsque l’annulation d’un bon de commande ou la résiliation du marché par l’acheteur est la conséquence des mesures prises par les autorités administratives compétentes dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire, le titulaire peut être indemnisé, par l’acheteur, des dépenses engagées lorsqu’elles sont directement imputables à l’exécution d’un bon de commande annulé ou d’un marché résilié ;
4° Lorsque l’acheteur est conduit à suspendre un marché à prix forfaitaire dont l’exécution est en cours, il procède sans délai au règlement du marché selon les modalités et pour les montants prévus par le contrat. A l’issue de la suspension, un avenant détermine les modifications du contrat éventuellement nécessaires, sa reprise à l’identique ou sa résiliation ainsi que les sommes dues au titulaire ou, le cas échéant, les sommes dues par ce dernier à l’acheteur ;
5° Lorsque l’exécution d’une concession est suspendue par décision du concédant ou lorsque cette suspension résulte d’une mesure de police administrative, tout versement d’une somme au concédant est suspendu et si la situation de l’opérateur économique le justifie et à hauteur de ses besoins, une avance sur le versement des sommes dues par le concédant peut lui être versée. A l’issue de cette suspension, un avenant détermine, le cas échéant, les modifications du contrat apparues nécessaires ;
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Testez la base gratuitement en vous inscrivant ou connectez vous !6° Lorsque, sans que la concession soit suspendue, le concédant est conduit à modifier significativement les modalités d’exécution prévues au contrat, le concessionnaire a droit à une indemnité destinée à compenser le surcoût qui résulte de l’exécution, même partielle, du service ou des travaux, lorsque la poursuite de l’exécution de la concession impose la mise en œuvre de moyens supplémentaires qui n’étaient pas prévus au contrat initial et qui représenteraient une charge manifestement excessive au regard de la situation financière du concessionnaire.
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COMMUNICATION DE LA COMMISSION
Procédure
Délais normaux minimaux
Délais réduits minimaux
Procédure ouverte
35 jours (14)
15 jours
Procédure restreinte (étape 1: demande de participation)
30 jours ( 15)
15 jours ( 16)
Procédure restreinte (étape 2: soumission de l’offre)
30 jours ( 17)
10 jours ( 18)
- Fiche DAJ – Ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 portant diverses mesures d’adaptation des règles de procédure et d’exécution des contrats publics pendant la crise sanitaire née de l’épidémie de Covid-19
- Fiche DAJ – La passation et l’exécution des marchés publics en situation de crise sanitaire
- DAE – Actions des acheteurs de l’Etat et des établissements publics en soutien des entreprises
- Fiche Questions – Réponses de la DAJ
- L’impact de la crise sanitaire sur les marchés de travaux en cours d’exécution, USH 2020
- Guide de préconisations de sécurité sanitaire pour la continuité des activités de la construction en période d’épidémie de coronavirus, OPPBTP 2020
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Testez la base gratuitement en vous inscrivant ou connectez vous !7° Lorsque le contrat emporte occupation du domaine public et que les conditions d’exploitation de l’activité de l’occupant sont dégradées dans des proportions manifestement excessives au regard de sa situation financière, le paiement des redevances dues pour l’occupation ou l’utilisation du domaine public est suspendu pour une durée qui ne peut excéder la période mentionnée à l’article 1er. A l’issue de cette suspension, un avenant détermine, le cas échéant, les modifications du contrat apparues nécessaires.
Article 6.1
(ajouté par l’ordonnance n° 2020-460 du 22 avril 2020)
Par dérogation aux articles L. 1411-6 et L. 1414-4 du code général des collectivités territoriales, les projets d’avenants aux conventions de délégation de service public et aux marchés publics entraînant une augmentation du montant global supérieure à 5 % sont dispensés, respectivement, de l’avis préalable de la commission mentionnée à l’article L. 1411-5 du même code et de celui de la commission d’appel d’offres.
Article 7 – Application ultra marine
Dans les îles Wallis et Futuna, en Polynésie française, en Nouvelle-Calédonie et dans les Terres australes et antarctiques françaises, la présente ordonnance s’applique aux contrats de la commande publique conclus par l’Etat et ses établissements publics. Dans les îles Wallis et Futuna et dans les Terres australes et antarctiques françaises, elle s’applique également aux contrats de concession conclus par les autres organismes et personnes de droit public et de droit privé chargés par l’Etat d’une mission de service public administratif.
Orientation de la Commission européenne sur l’utilisation des marchés public dans la situation d’urgence liée à la crise de la COVID-19 (1.4.2020)
1. Introduction — Options et marges de manœuvre dans le cadre régissant les marchés publics
La crise sanitaire provoquée par la COVID-19 requiert des solutions rapides et intelligentes ainsi qu’une souplesse d’action pour gérer une augmentation considérable de la demande de biens et de services similaires, alors même que certaines chaînes d’approvisionnement sont perturbées. Les acheteurs publics des États membres sont en première ligne pour la plupart de ces produits et services. Ils doivent garantir la disponibilité d’équipements de protection individuelle tels que les masques et les gants de protection, de dispositifs médicaux, notamment les ventilateurs, et d’autres fournitures médicales, mais aussi celle d’infrastructures hospitalières ou informatiques, pour ne citer que quelques exemples.
À l’échelon européen, la Commission et les États membres ont déjà intensifié leurs efforts en lançant des actions conjointes de passation de marchés pour diverses fournitures médicales.
Afin d’adapter davantage son aide à cette situation d’urgence, la Commission explique, dans les présentes orientations ( 1 ), quelles options et marges de manœuvre permet le cadre de l’Union européenne régissant les marchés publics en vue de l’achat des fournitures, des services et des travaux nécessaires pour faire face à la crise.
Les acheteurs publics peuvent envisager plusieurs options:
— Premièrement, en cas d’urgence, ils peuvent recourir à la possibilité de considérablement réduire les délais afin d’accélérer les procédures ouvertes ou restreintes.
— Si ces mesures d’assouplissement ne sont pas suffisantes, une procédure négociée sans publication peut être envisagée. Enfin, même une attribution directe à un opérateur économique présélectionné pourrait être autorisée, à condition que ce dernier soit le seul en mesure de livrer les fournitures requises dans le respect des contraintes techniques et des délais imposés par l’urgence extrême.
— En outre, les acheteurs publics devraient également envisager de rechercher des solutions de substitution et penser à collaborer avec le marché.
d) les pouvoirs adjudicateurs attribuent chaque marché au soumissionnaire ayant présenté la meilleure offre sur la base des critères d’attribution énoncés dans les documents de marché relatifs à l’accord-cadre.
Les présentes orientations portent plus particulièrement sur la passation de marchés publics en cas d’extrême urgence, qui permet aux acheteurs publics d’acheter en quelques jours, voire en quelques heures, si nécessaire. Précisément pour une situation telle que la crise actuelle de la COVID-19, qui revêt une urgence extrême et imprévisible, les directives de l’Union ne contiennent pas de contraintes procédurales.
Concrètement, la procédure négociée sans publication permet aux acheteurs publics d’acquérir des fournitures et des services dans les plus brefs délais. Dans le cadre de cette procédure, telle qu’établie à l’article 32 de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil ( 2 ) (ci-après la «directive»), les acheteurs publics peuvent négocier directement avec le ou les contractants potentiels, et il n’y a pas d’exigences de publication, de délais, de nombre minimal de candidats à consulter ou d’autres contraintes procédurales. Aucune étape de la procédure n’est réglementée au niveau de l’Union. Dans la pratique, cela signifie que les autorités peuvent agir aussi rapidement qu’il est techniquement ou physiquement possible de le faire, et la procédure peut constituer de fait une attribution directe, soumise aux seules contraintes physiques/techniques liées à la disponibilité réelle et à la rapidité de la livraison.
Le cadre européen qui régit les marchés publics offre toute la souplesse nécessaire aux acheteurs publics désireux de passer le plus rapidement possible des marchés de biens et de services directement liés à la crise de la COVID-19. Pour accélérer la passation de ces marchés, les acheteurs publics peuvent également envisager:
— de prendre contact avec des contractants éventuels dans l’Union ou en dehors de celle-ci par téléphone, par courrier électronique ou en personne,
— de recruter des agents disposant de meilleurs contacts sur les marchés,
— d’envoyer des représentants directement dans les pays qui disposent des stocks nécessaires et qui peuvent assurer une livraison immédiate,
— de prendre contact avec des fournisseurs éventuels pour convenir d’une mise en production, d’un accroissement de leur production ou du renouvellement d’une production.
Toutefois, face à des situations qui entraînent une hausse exceptionnelle de la demande de biens, produits et services similaires, en liaison avec une perturbation majeure de la chaîne d’approvisionnement, il peut toutefois s’avérer physiquement ou techniquement impossible de passer des marchés, même en faisant appel aux procédures les plus rapides. Pour répondre à leurs besoins, les acheteurs publics peuvent être amenés à rechercher des solutions de rechange éventuellement innovantes, qui sont susceptibles d’être déjà sur le marché ou d’être déployées à (très) brève échéance. Les acheteurs publics devront trouver des solutions et interagir avec les fournisseurs éventuels pour vérifier dans quelle mesure ces solutions de rechange répondent à leurs besoins ( 3 ). Cette interaction avec le marché pourrait constituer une excellente occasion de tenir compte également d’aspects stratégiques concernant les marchés publics, à savoir l’intégration, dans le processus de passation de marchés, d’exigences environnementales ou sociales ou en matière d’innovation.
Les acheteurs publics sont pleinement habilités, au titre du cadre de l’Union, à jouer un rôle actif sur les marchés et à participer à des actions de mise en relation. Interagir avec le marché en vue de stimuler l’offre peut prendre différentes formes et, pour répondre aux besoins à moyen terme, l’application de procédures d’urgence pourrait s’avérer un moyen plus fiable d’obtenir un meilleur rapport qualité-prix et un plus large accès aux fournitures disponibles. De plus:
— les acheteurs publics peuvent avoir recours à des outils numériques innovants ( 4 ) pour susciter un large intérêt parmi les acteurs économiques capables de proposer des solutions de remplacement. Ils pourraient ainsi lancer des hackathons destinés à faire émerger de nouveaux concepts en vue de la réutilisation de masques de protection après nettoyage, à dégager des idées sur la manière de protéger efficacement le personnel médical ou à élaborer des méthodes de détection du virus dans l’environnement, etc.,
— ces mêmes acheteurs peuvent aussi collaborer plus étroitement avec des écosystèmes de l’innovation ou des réseaux d’entrepreneurs, qui sont susceptibles de proposer des solutions.
Les acheteurs publics peuvent s’appuyer sur le cadre de l’Union en matière de marchés publics, lequel prévoit des moyens de s’adapter à des urgences graves telles que la pandémie de COVID-19.
Ce cadre autorise et encourage les acheteurs publics à appliquer une stratégie en plusieurs étapes. Dans un premier temps, pour trouver la réponse à leurs besoins immédiats ou prévus à court terme, les acheteurs devraient exploiter pleinement la souplesse offerte par ce cadre. Dans un second temps, ils sont incités à tirer parti des outils complémentaires que sont la passation conjointe de marchés ou la participation à des initiatives de passation conjointe de marchés lancées par la Commission. Les procédures à délais réduits les aident à trouver une réponse à leurs besoins à moyen terme, car elles sont en principe plus fiables pour obtenir un meilleur rapport qualité-prix, pour garantir un plus large accès des entreprises aux débouchés et pour assurer un plus large éventail de fournitures disponibles.
La Commission mobilisera l’ensemble de ses ressources pour fournir davantage de conseils et d’assistance ( 5 ) aux États membres et aux acheteurs publics.
2. Choix des procédures et délais prévus par le cadre de l’Union européenne régissant les marchés publics — En particulier en cas d’urgence et d’extrême urgence
L’Union européenne est actuellement confrontée à de nombreux défis en raison de la vaste et soudaine crise sanitaire liée à la COVID-19. Les présentes orientations donnent un aperçu global des possibilités qui s’offrent aux acheteurs publics [pouvoirs adjudicateurs ( 6 )], pour acquérir des biens et services de première nécessité et, le cas échéant, des infrastructures supplémentaires.
Les règles européennes en matière de marchés publics fournissent tous les outils nécessaires pour répondre à ces besoins, conformément aux dispositions de la directive.
2.1. Choix des procédures en général
Pour les marchés qui relèvent du champ d’application de la directive, le pouvoir adjudicateur peut choisir d’attribuer le marché à la suite d’une procédure ouverte ou d’une procédure restreinte (article 26, paragraphe 2, de la directive) ( 7 ).
Pour les procédures ouvertes relevant de la directive, un délai de 35 jours pour la présentation des offres est d’application ( 8 ).
Dans le cas des procédures restreintes, la directive prévoit un délai de 30 jours pour le dépôt des demandes de participation, suivi d’un délai supplémentaire de 30 jours pour la présentation des offres ( 9 ). Ce dernier délai peut, lorsque la législation nationale a mis en œuvre cette possibilité, faire l’objet d’un accord entre les pouvoirs adjudicateurs autres que les pouvoirs centraux, tels que les autorités régionales ou locales, et les participants; en l’absence d’accord, un délai minimal de 10 jours peut être appliqué ( 10).
En outre, dans les procédures ouvertes et restreintes, ces délais peuvent être raccourcis:
1) soit dans le cas d’un avis de préinformation non utilisé comme moyen d’appel à la concurrence, mais qui inclut toutes les informations requises pour l’avis de marché à l’annexe V, partie B, section I, et qui a été envoyé pour publication entre 35 jours et 12 mois avant la date d’envoi de l’avis de marché;
2) ou dans le cas d’une urgence qui est dûment justifiée par le pouvoir adjudicateur et qui rend impraticable le délai applicable (voir point 2 ci-après).
2.2. En cas d’urgence — Délais raccourcis
Si l’urgence le requiert, la directive prévoit une réduction substantielle des délais généraux: Dans le cadre de la procédure ouverte, le délai de présentation des offres peut être réduit à 15 jours en cas d’urgence dûment justifiée ( 11). Dans le cadre de la procédure restreinte, le délai peut être ramené à 15 jours ( 12) pour l’introduction d’une demande de participation et à 10 jours pour la présentation d’une offre ( 13). Une attribution rapide du marché est ainsi possible.
Le recours à une procédure ouverte ou restreinte «accélérée» est conforme aux principes d’égalité de traitement et de transparence et garantit la concurrence même en cas d’urgence. En cas d’urgence rendant impossible l’application des délais en vigueur dans des circonstances normales, les pouvoirs adjudicateurs peuvent réduire les délais applicables à une procédure de passation de marchés publics ouverte ou restreinte conformément à la directive.
2.3. En cas d’urgence impérieuse — Procédure négociée sans publication
Avec la «procédure négociée sans publication», le droit de l’Union fournit un outil supplémentaire qui permet une attribution plus rapide des marchés pour répondre aux besoins liés à la pandémie de COVID-19.
Les pouvoirs adjudicateurs peuvent passer des marchés publics en recourant à une procédure négociée sans publication d’un avis de marché «dans la mesure strictement nécessaire, lorsque l’urgence impérieuse résultant d’événements imprévisibles pour le pouvoir adjudicateur ne permet pas de respecter les délais des procédures ouvertes, restreintes ou concurrentielles avec négociation. Les circonstances invoquées pour justifier l’urgence impérieuse ne sont en aucun cas imputables au pouvoir adjudicateur» (article 32, paragraphe 2, point c), de la directive).
Étant donné que, dans ce cas, les pouvoirs adjudicateurs dérogent au principe de base du traité en ce qui concerne la transparence, la Cour exige que le recours à cette procédure reste exceptionnel. Toutes les conditions doivent être remplies de manière cumulative et elles doivent être interprétées de manière restrictive (voir, par exemple, les affaires C-275/08, Commission/Allemagne, et C-352/12, Consiglio Nazionale degli Ingegneri). La «procédure négociée sans publication » permet aux pouvoirs adjudicateurs de négocier directement avec les contractants potentiels; l’attribution directe à un opérateur économique présélectionné reste l’exception et n’est applicable que si une seule entreprise est en mesure de respecter les contraintes techniques et de temps imposées par l’urgence impérieuse.
Chaque pouvoir adjudicateur devra évaluer si les conditions de recours à une telle «procédure négociée sans publication d’un avis de marché» sont réunies. Il devra justifier le choix de cette procédure dans un rapport individuel ( 19). Les critères cumulatifs ci-dessous devront être remplis dans l’évaluation de chaque cas.
2.3.1. «Événements imprévisibles pour le pouvoir adjudicateur en question»
Le nombre de patients atteints de COVID-19 requérant un traitement médical augmente chaque jour et, dans la plupart des États membres, il devrait encore s’accroître jusqu’à ce que le pic soit atteint.
Ces événements, et en particulier leur évolution spécifique, doivent être considérés comme imprévisibles pour tout pouvoir adjudicateur. Les besoins spécifiques des hôpitaux et autres établissements de santé en ce qui concerne le traitement des patients, les équipements de protection individuelle, les ventilateurs pulmonaires, les lits supplémentaires ainsi que les infrastructures de soins intensifs et les infrastructures hospitalières supplémentaires, y compris l’ensemble des équipements techniques, ne peuvent certainement pas être prévus et planifiés à l’avance et constituent donc un événement imprévisible pour les pouvoirs adjudicateurs.
La question de savoir s’il est alors impossible de respecter jusqu’aux délais très courts de la procédure accélérée (ouverte ou restreinte, 15 et 10 jours respectivement pour présenter les offres) devra être évaluée au cas par cas, mais la réponse est probablement affirmative dans la plupart des cas, à tout le moins en ce qui concerne les besoins à court terme considérablement exacerbés par la courbe croissante de l’infection.
Comme le précise la jurisprudence de la Cour ( 20), si l’urgence impérieuse est invoquée, la passation de marchés publics requise doit s’effectuer dans les meilleurs délais. L’exception ne peut être invoquée pour passer des marchés dont l’attribution demande plus de temps que n’en requerrait l’application d’une procédure transparente, ouverte ou restreinte, ou encore d’une procédure (ouverte ou restreinte) accélérée.
2.3.3. Lien de causalité entre l’événement imprévisible et l’urgence impérieuse
S’agissant de la réponse aux besoins immédiats des hôpitaux et des établissements de santé dans un délai très court, le lien de causalité avec la pandémie de COVID-19 ne peut être raisonnablement mis en doute.
2.3.4. Une utilisation uniquement dans l’attente de solutions plus stables
Les procédures négociées sans publication préalable peuvent permettre de répondre aux besoins immédiats. Elles ne sont utilisées que dans l’attente de solutions plus stables, telles que des contrats-cadres de fournitures et de services passés selon les procédures normales (y compris accélérées).
( 1 ) Les présentes orientations s’appuient sur la communication de la Commission du 9 septembre 2015 «relative aux règles de passation de marchés publics en lien avec l’actuelle crise de l’asile» (COM/2015/0454 final); Elles reflètent l’interprétation que la Commission donne des traités, des directives sur les marchés publics et de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne (ci-après la «Cour»). Il convient d’observer qu’en tout état de cause, l’interprétation du droit de l’Union appartient en dernier ressort à la Cour. Ces orientations ne modifient pas le cadre juridique.
( 2 ) Directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE (JO L 94 du 28.3.2014, p. 65).
( 3 ) Orientations et bonnes pratiques en matière d’achat de produits et de services innovants: https://ec.europa.eu/info/policies/publicprocurement/support-tools-public-buyers/innovation-procurement_fr
( 4 ) La passation de marchés publics numériques favorise les démarches innovantes: https://ec.europa.eu/growth/single-market/publicprocurement/digital_fr
( 5 ) Étant donné que l’Union compte plus de 250 000 pouvoirs adjudicateurs, la Commission communique déjà avec des points de contact nationaux désignés par les États membres par l’intermédiaire d’un wiki, un outil en ligne spécialisé.
( 6 ) L’État, les autorités régionales ou locales, les organismes de droit public, les associations formées par une ou plusieurs de ces collectivités ou un ou plusieurs de ces organismes de droit public.
( 7 ) Les procédures négociées avec publication préalable d’un avis de marché ou les procédures de dialogue compétitif ne seraient probablement pas intéressantes dans le contexte examiné étant donné que les conditions de leur utilisation ne seraient pas remplies dans les situations envisagées dans les présentes orientations.
( 8 ) Article 27 de la directive 2014/24/UE.
( 9 ) Article 28 de la directive 2014/24/UE.
( 10) Article 28, paragraphe 4, de la directive 2014/24/UE.
( 11) Article 27, paragraphe 3, de la directive 2014/24/UE.
( 12) Article 27, paragraphe 3, de la directive 2014/24/UE.
( 13) Article 28, paragraphe 6, de la directive 2014/24/UE.
( 14) Article 27 de la directive 2014/24/UE.
( 15) Article 28 de la directive 2014/24/UE.
( 16) Article 28, paragraphe 6, de la directive 2014/24/UE.
( 17) Article 28 de la directive 2014/24/UE.
( 18) Article 28, paragraphe 6, de la directive 2014/24/UE.
( 19) Article 84, paragraphe 1, point f), de la directive 2014/24/UE.
( 20) Voir l’ordonnance de la Cour dans l’affaire C-352/12 du 20 juin 2013, points 50 à 52.
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