Les garanties financières – DAJ 2019

La retenue de garantie consiste à bloquer dans les comptes du comptable assignataire de l’acheteur une partie des sommes dues au titulaire du marché public. Il s’agit donc d’une créance du cocontractant conservée par l’acheteur à titre de sûreté. L’article R. 2191-33 du code de la commande publique prévoit que « Le montant de la retenue de garantie ne peut être supérieur à 5 % du montant initial du marché augmenté, le cas échéant, du montant des modifications en cours d’exécution ». Il est précisé que ce taux est de 3 % lorsque l’acheteur conclu un marché public avec une petite et moyenne entreprise.

Les taux de 5 % et de 3 % sont donc des plafonds, le contrat pouvant librement fixer un taux de retenue de garantie inférieur. En d’autres termes, s’il n’est pas possible d’augmenter l’assiette de la retenue de garantie, il est en revanche possible de la réduire. Ces taux sont appliqués au montant initial du marché public et de ses éventuelles modifications. Le montant initial s’entend comme le montant du marché public, tel que porté à l’acte d’engagement et réputé établi aux conditions économiques initiales du marché public, c’est-à-dire sans application des clauses éventuelles de variation des prix, toutes taxes comprises. Les éventuelles modifications à prendre en compte sont les avenants. En revanche, ne sont pas prises en compte les sommes dues en raison d’une décision de poursuivre permettant de dépasser le montant fixé par le marché public. En effet, la décision de poursuivre constitue une demande unilatérale de l’acheteur, émise en cours d’exécution du contrat, qui ne répond pas aux éléments définis par la réglementation actuelle.

Les garanties financières – DAJ 2019

L’article R. 2191-35 du code de la commande publique prévoit que la retenue de garantie est remboursée dans un délai de trente jours à compter de la date d’expiration du délai de garantie. Toutefois, si des réserves ont été notifiées au créancier pendant le délai de garantie et si elles n’ont pas été levées avant l’expiration de ce délai, la retenue de garantie est remboursée dans un délai de trente jours après la date de leur levée. En cas de retard de remboursement, des intérêts moratoires sont versés selon les modalités définies par ce même décret.

Tant que les réserves ne sont pas levées, la retenue de garantie n’est pas restituée. Lorsque les conditions prévues par les textes réglementaires sont réunies, la libération de la retenue de garantie procède de la décision du seul ordonnateur et non du comptable public. Il est donc indispensable que l’ordonnateur informe le comptable de sa décision de libérer la retenue de garantie.

Constituent des coûts susceptibles d’être prélevés sur la retenue de garantie : – La réparation des malfaçons persistantes après la réception définitive des travaux (CE, 27 mai 1983, Commune de la Queue-en-Brie, n° 23757) ; – Les réparations exécutées d’office et aux frais du titulaire qui conteste les réserves émises lors de la réception (CAA Lyon, 18 février 2010, n° 07LY01299). Sont en revanche insusceptibles de justifier des prélèvements opérés sur la retenue garantie: – la circonstance que l’entrepreneur n’aurait pas contracté une assurance conforme à ses engagements (notamment une assurance garantissant sa responsabilité décennale) (CE, 2 juin 1989, Ville de Boissy-Saint-Léger, n° 65631) ; – le paiement de pénalités de retard (CAA Nancy, 31 mai 2010, n° 08NC01369) ; – les frais de constat d’huissier et de publication dans un journal d’annonces légales (JAL) à la suite de l’abandon du chantier par le titulaire du marché public (CAA Lyon, 8 mars 2018, n° 17LY01827).

Les garanties financières – DAJ 2019

La garantie à première demande et la caution personnelle et solidaire peuvent être constituées en remplacement de la retenue de garantie :

– la garantie à première demande, un contrat de droit privé détachable du marché public. La garantie à première demande est une garantie qui, souscrite par un donneur d’ordre – le titulaire du marché public – au profit d’un bénéficiaire – l’acheteur –, doit être exécutée par le garant – un tiers agréé –, dès lors que le bénéficiaire décide de l’appeler. Le garant ne peut opposer aucune exception tirée du contrat de base (le marché public) pour s’exonérer de son obligation de paiement, sauf cas de fraude ou d’abus manifeste (CE, 10 mai 1996, Fédération nationale des travaux publics (FNTP), n° 159980).

Il s’agit d’un engagement autonome, détachable du contrat de base (CE, 10 mai 1996, Fédération nationale des travaux publics (FNTP), n° 159980). Le caractère autonome de la garantie à première demande a pour conséquence que la garantie constitue un contrat de droit privé (CE 3 novembre 2004, Société Technibat aluminium service, n° 263934, dès lors que ces contrats n’ont pas pour objet l’exécution même du service public et ne comportent aucune clause exorbitante du droit commun ; caractère réaffirmé par CAA Paris, 3 février 2017, Société Routes et Chantiers modernes (RCM), n° 16PA00743, la société titulaire du marché public qui apporte la preuve du prélèvement opéré par le garant sur son compte bancaire, peut demander au juge administratif la restitution du montant de ce prélèvement, à charge pour elle d’établir que le maître d’ouvrage en a reçu indûment le paiement) supposant que l’appel en garantie soit une mesure d’exécution de ce contrat et non du marché public (CAA Lyon, 9 janvier 2014, Société Ronzat et Cie, n° 12LY02905).

– La caution personnelle et solidaire, un accessoire du marché public principal ; le cautionnement est un contrat par lequel une personne appelée caution s’engage personnellement envers un créancier à remplir l’obligation du débiteur principal au cas où celui-ci n’y aurait pas lui-même satisfait. Il est donné pour un montant déterminé. Il existe deux types de cautionnement : le cautionnement simple et le cautionnement solidaire.

En matière de marché public, la caution ne peut être que solidaire. À l’inverse de la garantie à première demande, le cautionnement est un contrat accessoire du marché public principal ( CE, 10 juillet 2013, Banque calédonienne d’investissement, n° 361122, point 4) ; il est un contrat public relevant de la compétence du juge administratif (CE Section, 11 février 1972, OPHLM du Calvados, n° 79402). L’acheteur ne peut exiger de la caution le versement de sommes faisant l’objet de son engagement que dans la mesure où il peut invoquer à l’égard du débiteur principal une créance certaine et exigible (CE Section, 17 mars 1972, OPHLM de Nantes, n° 76453). Et la caution peut donc opposer au débiteur les exceptions susceptibles d’être opposées par le créancier liées à l’exécution du contrat principal. En revanche, une caution personnelle et solidaire constitue une garantie indépendante de la situation de l’entreprise titulaire du marché public et de son éventuel placement en redressement judiciaire (CE, 10 juillet 2013, Société Banque calédonienne d’investissement, n° 361122).

Le paiement interviendra dans un délai de quinze jours à compter de la réception par mes services d’un dossier comportant la photocopie des pièces suivantes :

1. Si l’entreprise est en redressement ou en liquidation judiciaire : jugement prononçant la liquidation judiciaire ou prononçant le redressement judiciaire et ne permettant pas à l’entreprise de couvrir les réserves à la réception des travaux, fournitures ou services ainsi que celles formulées pendant le délai de garantie du marché.