Article L1111-2 – Définition des marchés de travaux
Un marché de travaux a pour objet :
1° Soit l’exécution, soit la conception et l’exécution de travaux dont la liste figure dans un avis annexé au présent code ;
2° Soit la réalisation, soit la conception et la réalisation, par quelque moyen que ce soit, d’un ouvrage répondant aux exigences fixées par l’acheteur qui exerce une influence déterminante sur sa nature ou sa conception.
Un ouvrage est le résultat d’un ensemble de travaux de bâtiment ou de génie civil destiné à remplir par lui-même une fonction économique ou technique.
Cliquez pour afficher les jurisprudences et commentaires DAJ 2019 – Contrats de la commande publique et autres contrats Les marchés de travaux ont pour objet : Dans ces deux hypothèses, le marché de travaux suppose la réalisation de travaux à caractère immobilier. Ainsi, la notion de travaux concerne les prestations dont l’objet direct est la réalisation matérielle de constructions neuves, la réhabilitation ou l’entretien structurel de biens immobiliers par nature ou par destination. Les prestations d’entretien et de réparation deviennent des travaux dès lors qu’elles concernent et affectent le caractère immobilier du bien lui-même55 . L’emprise au sol peut donc être déterminante pour emporter la qualification de marché de travaux. L’ouvrage, lui, est défini dans le code comme « le résultat d’un ensemble de travaux de bâtiment ou de génie civil destiné à remplir par lui-même une fonction économique ou technique » 56 . Ainsi, l’ouvrage est le résultat obtenu à l’achèvement des travaux de construction, de restructuration ou de réhabilitation d’un immeuble ou encore de travaux de génie civil. Il convient d’ajouter que, pour la CJUE, un ouvrage peut résulter de travaux lancés par plusieurs entités57 . La présence d’un ouvrage public ne suffit pas non plus à qualifier le marché de marché de travaux. Pour qu’il y ait marché de travaux, l’objet du marché doit être : Enfin, alors que le code des marchés publics définissait un marché de travaux en référence à l’exercice de la maîtrise d’ouvrage, le code de la commande publique58 , ne retient plus le critère de la maîtrise d’ouvrage. Le droit de l’Union européenne ignore la notion de maîtrise d’ouvrage dans la définition du marché de travaux59 . Sont ainsi considérés comme des marchés de travaux au sens du droit de l’Union européenne les contrats ayant pour objet « la réalisation, par quelque moyen que ce soit, d’un ouvrage répondant aux exigences fixées par le pouvoir adjudicateur qui exerce une influence déterminante sur sa nature ou sa conception » 60 . La définition de marché de travaux au sens du code de la commande publique rejoint donc cette acception en ne retenant plus le critère de la maîtrise d’ouvrage (article L.1111-2 du code de la commande publique). Désormais, le critère essentiel est que l’ouvrage soit réalisé conformément aux besoins précisés par l’acheteur, les moyens utilisés (marché classique, marché de partenariat, contrat de concession de travaux mais aussi, le cas échéant, vente en l’état futur d’achèvement, etc.) en vue de cette réalisation étant indifférents61 . L’ouvrage est considéré être réalisé conformément aux besoins de l’acheteur lorsque ce dernier a pris des mesures afin de définir les caractéristiques de l’ouvrage ou encore a exercé une influence déterminante sur la conception de celui-ci62 . Ainsi, si la réalisation de l’ouvrage projeté répond à des spécifications définies de manière suffisamment détaillée par l’acheteur, ce montage sera donc qualifié de marché de travaux au sens du code de la commande publique. 54 Voir l’avis relatif à la liste des activités qui sont des travaux en droit de la commande publique. 55 Pour un exemple, voir CAA Bordeaux, 30 décembre 1991, Société Alarm Video System, n° 91BX00338 : le juge administratif a ainsi considéré que le contrat de vente d’un système de téléalarme à un centre communal d’action sociale (CCAS) constituait un marché de travaux et non de fournitures, dans la mesure où le dispositif comportait l’incorporation d’une partie du matériel dans l’immeuble. 56 Dernier alinéa de l’article L.1111-2 du code de la commande publique. 57 CJUE, 5 octobre 2000, Commission contre France, Aff. C-16/98. 58 Cf. article L. 1111-2 du code, comme déjà le I de l’article 5 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015. 59 Voir CJUE du 25 mars 2010, Helmut Müller GmbH contre Bundesanstalt für Immobilienaufgaben, Aff. C-451/08, pts. 49 et s. 60 c) du 6 de l’article 2 de la directive 2014/24/UE. 61 CJUE, 29 octobre 2009, Commission contre Allemagne, Aff. C-536/07, pt. 55. 62 CJUE, 29 octobre 2009, Commission contre Allemagne, Aff. C-536/07 ; CJUE, 18 janvier 2007, Jean Auroux et autres contre Commune de Roanne, Aff. C-220/05 ; CJUE du 25 mars 2010, Helmut Müller GmbH contre Bundesanstalt für Immobilienaufgaben, Aff. C-451/08 ; CJUE, 10 juillet 2014, Impresa Pizzarotti & C. SpA contre Comune di Bari et autres, Aff. C-213/13, pts. 46 à 48.
– soit l’exécution, soit la conception et l’exécution de travaux dont la liste est publiée au JORF54 ;
– soit la réalisation, soit la conception et la réalisation, par quelque moyen que ce soit, d’un ouvrage répondant aux exigences fixées par l’acheteur qui exerce une influence déterminante sur sa nature ou sa conception.
– soit la réalisation ou la conception et la réalisation d’un ouvrage ;
– soit l’exécution de prestations de travaux sur cet ouvrage, ce qui, en application des activités mentionnées par l’avis relatif à la liste des activités qui sont des travaux en droit de la commande publique, suppose qu’à la prestation de main d’œuvre soit associée l’enlèvement de matière ou l’assemblage de matériaux ayant pour objectif, soit l’amélioration technique, soit la préservation ou la conservation du bien immobilier dans sa structure.La suite du contenu est réservée aux abonnés
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Article L1111-3 – Définition des marchés de fournitures
Un marché de fournitures a pour objet l’achat, la prise en crédit-bail, la location ou la location-vente de produits.
Il peut comprendre, à titre accessoire, des travaux de pose et d’installation.
Cliquez pour afficher les commentaires et jurisprudence DAJ 2019 – Marchés publics et autres contrats Les marchés de fournitures ont pour objet l’achat, la prise en crédit-bail, la location ou la location-vente de produits 63 . Le code précise également que les marchés comportant des travaux de pose et d’installation de fournitures acquises par l’acheteur sont considérés comme des marchés de fournitures. 63 Article L.1111-3 du code de la commande publique.
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Article L1111-4 – Définition des marchés de services
Un marché de services a pour objet la réalisation de prestations de services.
Cliquez pour afficher l'ensemble des commentaires et jurisprudences DAJ 2019 – Fiche technique – Contrats de la commande publique et autres contrats Les marchés de services ont pour objet la réalisation de prestations de services (Article L.1111-4 du code de la commande publique). Il n’existe pas de définition précise de la notion de « services ». Cette catégorie de marché recoupe un ensemble de services très hétérogènes (prestations intellectuelles, prestations matérielles, etc.). Dans la catégorie des marchés de services, sont inclus les services entièrement soumis aux règles du code de la commande publique (soumis au régime général de passation des marchés publics), les services soumis à un régime assoupli (Voir les marchés de services sociaux au 3° de l’article R.2123-1 du code de la commande publique, les marchés de services juridiques de représentation au 4° de l’article R.2123-1 du code de la commande publique, mais aussi les services de de l’article R.2323-2 du code de la commande publique pour les marchés de défense ou de sécurité) et les services exclus du champ d’application du code de la commande publique (Articles L.2512-1 à L.2512-5, L. 2513-1 à L. 2513-5, L.2514-1 à L.2514-5 et L. 2515-1 du code de la commande publique – voir en ce sens la fiche technique relative aux « exclusions de l’article 14 de l’ordonnance »). ■ ■ ■ Services réglementés : distinction assurance / intermédiation. La mission consistant à assister et à conseiller une personne publique afin de lui permettre de passer des marchés publics d’assurance et notamment de sélectionner les candidats dans le respect des dispositions du Code des marchés publics n’a pas pour objet de présenter, de proposer ou d’aider à conclure un contrat d’assurance ou de réaliser d’autres travaux préparatoires à sa conclusion ; qu’elle ne peut ainsi être regardée comme une mission d’intermédiation (CE, 10 février 2014, n°367262). ■ ■ ■ Publicité / promotion. Les conventions qui ont pour objet de confier à des associations la promotion du département, en contrepartie d’une rémunération, constituent des marchés publics de service et sont soumises aux procédures de passation des marchés publics telles qu’elles sont définies au code des marchés publics (TA Melun, ord., n°06-5187/2, 17 août 2006, Préfet de Seine-et-Marne). ■ ■ ■ Cessions de droits d’exploitation d’un spectacle. Un contrat de cession des droits d’exploitation d’un spectacle à une personne publique consiste dans l’achat, par cette personne publique, d’une prestation de service et est donc conclu à titre onéreux par un pouvoir adjudicateur en vue de répondre à ses besoins en matière de service ; qu’un tel contrat doit ainsi être regardé comme un marché public au sens des articles 1er et 2 du code des marchés publics, dont la commune a en outre estimé à bon droit que sa passation pouvait être dispensée de mise en concurrence et de publicité préalables dès lors, d’une part, que cette prestation de service était expressément exclue de la liste des prestations énumérées à l’article 29 du code des marchés publics et, d’autre part, qu’en application des dispositions précitées des articles 30 et 35 du code des marchés publics, toute mise en concurrence et tout avis de publicité étaient manifestement rendus inutiles ou impossibles par le fait que ce marché ne pouvait être confié qu’à la SOCIETE TS3 en tant qu’elle détenait les droits de production du spectacle de l’artiste Raphaël (CAA Versailles, N° 07VE02324, 23 septembre 2008, SOCIETE TS3 Confirmé par Conseil d’Etat, 3 mars 2010, Sté TS3, n° 323076). ■ ■ ■ Marchés de services / concession de services. La différence entre un marché de services et une concession de services réside dans la contrepartie de la prestation de services. Le marché de services comporte une contrepartie qui est payée directement par le pouvoir adjudicateur au prestataire de services (CJCE, 13 octobre 2005, Parking Brixen, C‑458/03, Rec. p. I‑8585, point 39) alors que, dans le cas d’une concession de services, la contrepartie de la prestation de services consiste dans le droit d’exploiter le service, soit seul, soit assorti d’un prix. Il est sans pertinence, à cet égard, que la rémunération soit régie par le droit privé ou par le droit public (CJCE, 10 sept. 2009, aff. C-206/08, EURAWASSER ). ■ ■ ■ Titres restaurants. Hormis le cas où le pouvoir adjudicateur ne ferait que l’acquisition du document auprès d’un tiers, qui n’interviendrait pas dans le fonctionnement du système des titres, il est logique d’analyser l’intervention de l’émetteur comme une prestation de services, et donc de voir dans le contrat entre le pouvoir adjudicateur et cet émetteur, un marché de services. Dans la plupart des cas, la prestation fournie par l’émetteur ne réside pas dans la prestation effectivement rendue à l’usager, c’est-à-dire qu’elle ne consiste pas en un service de restauration pour les titres-restaurant. L’émetteur fournit un service de nature financière au pouvoir adjudicateur, pour lequel il est rémunéré par une commission, la livraison du document papier étant uniquement un accessoire de la prestation de service elle-même. L’émetteur crée en effet un réseau d’enseignes susceptibles d’accepter les titres (DAJ, réponse aux acheteurs, juin 2011).
Article L1111-5 – Marchés mixtes
Lorsqu’un marché porte sur des travaux et sur des fournitures ou des services, il est un marché de travaux si son objet principal est de réaliser des travaux.
Lorsqu’un marché a pour objet des services et des fournitures, il est un marché de services si la valeur de ceux-ci dépasse celle des fournitures achetées.
Cliquez pour afficher l'ensemble des commentaires et jurisprudences DAJ 2019 – Fiche technique – Marchés publics et autres contrats Les marchés mixtes qui portent à la fois sur des fournitures et sur des services Dans ce cas, il convient de considérer la valeur de chacune des prestations lorsqu’un marché a pour objet à la fois des services et des fournitures. Ainsi, il est un marché de services si la valeur de ceux-ci dépasse celle des fournitures achetées. Inversement, si la part de fournitures est plus importante que celle des services, le marché est un marché de fournitures83 . Cette qualification de marché de fournitures ou de marché de services peut avoir une conséquence sur la détermination de la procédure de passation applicable. En effet, si l’analyse aboutit à qualifier le marché en cause de marché de services, le régime de passation peut être différent selon que le marché relèvera des marchés de services soumis à un régime normal de passation ou des marchés de services soumis à un régime allégé84 . Il est important de rappeler qu’une fois la qualification de marché de fournitures ou de marché de services établie, elle ne saurait être remise en cause par la présentation d’une variante qui aboutirait, si elle était retenue, à conclure un marché de fournitures au lieu d’un marché de services85 . 83 Alinéa 2 de l’article L.1111-5 du code de la commande publique. 84 Voir pt. suivant de la présente fiche. 85 Articles R.2151-11 et R.2351-10 du code de la commande publique.
Les marchés publics mixtes qui portent à la fois sur des fournitures et sur des services.
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