DAJ 2019 – La sous-traitance

Aux termes de l’article 3 de la loi du 31 décembre 1975 et de l’article L. 2193-10 du code (marchés publics classiques) le titulaire n’est autorisé à sous-traiter l’exécution de certaines prestations du marché public qu’à la condition d’avoir obtenu de l’acheteur l’acceptation des sous-traitants et l’agrément de leur condition de paiement.

Ces deux formalités exigées pour les marchés publics classiques, indépendantes du montant de la sous-traitance envisagée, doivent être simultanément réunies pour que la sous-traitance soit considérée comme régulière30. Chaque sous-traitant doit faire l’objet, de manière individuelle, d’une telle décision d’acceptation et d’agrément. La réalisation de ces deux formalités doit être effectuée par le titulaire du marché public avant tout commencement d’exécution des prestations par les sous-traitants31 .

Le formulaire DC4, proposé par la direction des affaires juridiques sur son site internet, est un modèle de déclaration de sous-traitance qui peut être utilisé par les candidats ou titulaire33 du marché public pour présenter un sous-traitant, ou qui doit l’être, si l’acheteur qui passe le marché public l’exige. Le DC4 formalise l’acceptation et l’agrément des conditions de paiement du sous-traitant par l’acheteur. Reflet du contrat de sous-traitance, ce formulaire doit contenir en particulier l’indication des prestations et de leur montant tels que figurant dans le sous-traité. Ce formulaire peut être utilisé par le sous-traitant de premier rang pour la déclaration du sous-traitant de second rang sous réserves d’adaptations, notamment sur les modalités de paiement.

DAJ 2019 – La sous-traitance

Aux termes de l’article L. 2193-5 du code, l’opérateur économique qui soumissionne à un marché public indique à l’acheteur les sous-traitants auquel il envisage de faire appel ainsi que la nature et le montant des prestations qu’il entend sous-traiter. Cette déclaration préalable avant l’attribution du marché public n’empêche pas le titulaire du marché public de faire appel à de nouveaux sous-traitants en cours d’exécution du marché public40, à condition que leur intervention respecte les formalités de déclaration préalables.

Les articles R. 2193-1 et R. 2193-3 du code (marchés publics classiques) ainsi que R. 2393-25 et R. 2393-27 du code (marchés publics de défense ou de sécurité) listent les éléments qui doivent obligatoirement figurer dans la déclaration de sous-traitance et les modalités de cette déclaration selon que la demande de sous-traitance est effectuée au moment du dépôt de l’offre par le candidat ou après la notification du marché.

La déclaration de sous-traitance contenant l’ensemble de ces éléments est soit remise directement auprès de l’acheteur contre récépissé soit envoyée par courrier recommandé avec accusé de réception. Dans l’hypothèse d’une déclaration d’un sous-traitant en cours d’exécution du contrat, la présentation du sous-traitant à l’acheteur doit avoir lieu avant le règlement du marché public au titulaire41 et avant l’achèvement des travaux.42

40 Rép. Min. n° 17096, JOAN Q 25 août 2003, p. 6654. 41 CE, 1er octobre 1990, SARL Multipose, n° 81287. 42 CE, 6 mai 1988, Commune d’Hérin, n° 51316, 68168.

DAJ 2019 – La sous-traitance

Il est conseillé au soumissionnaire ou titulaire du marché public de reprendre précisément dans la déclaration de sous-traitance la description des prestations telle que faite dans le sous-traité.

En application du 2 de l’article 28 du RGPD43, l’acheteur doit donner son autorisation écrite préalable spécifique lorsque le titulaire du marché public souhaite sous-traiter des prestations impliquant la sous-traitance de traitement de données à caractère personnel. Le formulaire DC4, proposé par la direction des affaires juridiques, comprend une rubrique permettant à l’acheteur de délivrer cette autorisation spécifique préalable. La notice explicative du DC4 propose à cet égard un exemple de clause délivrant une autorisation écrite préalable générale qui peut être insérée dans le cahier des charges du contrat44 . Pour davantage d’informations à ce sujet, vous pouvez consulter la fiche technique relative à « l’impact du RGPD sur la sous-traitance dans les marchés publics », disponible sur le site internet de la direction des affaires juridiques.

43. Article 28.2 du RGPD : « Le sous-traitant ne recrute pas un autre sous-traitant sans l’autorisation écrite préalable, spécifique ou générale, du responsable du traitement. Dans le cas d’une autorisation écrite générale, le sous-traitant informe le responsable du traitement de tout changement prévu concernant l’ajout ou le remplacement d’autres sous-traitants, donnant ainsi au responsable du traitement la possibilité d’émettre des objections à l’encontre de ces changements ». 44 Cf.p.10 de la notice explicative.

DAJ 2019 – La sous-traitance

Le soumissionnaire ou titulaire du marché public précise le montant total du contrat de sous-traitance en indiquant le prix HT, TTC et le taux de TVA45 .

S’agissant des travaux de construction, y compris ceux de réparation, de nettoyage, d’entretien, de transformation et de démolition effectués en relation avec un bien immobilier par une entreprise sous-traitante pour le compte d’un preneur assujetti, un dispositif d’auto liquidation de TVA est prévu par l’article 283-2 nonies du code général des impôts (CGI). Lorsque la sous-traitance concerne les travaux mentionnés à l’article 283-2 nonies du CGI, le soumissionnaire indique le seul montant hors taxe sur la valeur ajoutée du contrat de sous-traitance46 .

Dans l’hypothèse d’un accord-cadre conclu sans montant minimum ni maximum, l’opérateur économique peut, afin d’indiquer le montant maximum des sommes à verser au sous-traitant, se baser sur la valeur estimée de l’accord-cadre annoncée dans l’avis de publicité. En tout état de cause, le montant maximum pourra être revu à la hausse ou à la baisse en cours d’exécution du marché public via la modification du sous-traité puis par la rédaction d’un acte spécial modificatif de sous-traitance.

Lorsque la sous-traitance est prévue dès la passation du marché public, le montant des prestations que le soumissionnaire envisage de sous-traiter au sous-traitant bénéficiant du paiement direct sera déduit du montant du marché public pour déterminer le montant maximum de la créance que le titulaire peut céder ou donner en nantissement47. En effet, ce dernier ne peut céder ou nantir qu’une créance qui se rapporte à la part du marché public qu’il a personnellement exécutée. Les modalités de cession ou de nantissement de créances concernant les cas où la sous-traitance est effectuée après la notification du marché public est abordée au point e) de la présente fiche.

46 Les modalités de mise en œuvre de ces dispositions, applicables depuis le 1er janvier 2014, sont détaillées au Bulletin officiel des Finances publiques – Impôts référencé BOI-TVA-DECLA-10-10-20 (rubrique H. Travaux de construction relatif à un bien immobilier effectués par une entreprise sous-traitante pour le compte d’un preneur assujetti). Art. R. 2191-45 du code (marchés publics classiques) et R. 2391-28 du code (marchés publics de défense ou de sécurité).

DAJ 2019 – La sous-traitance

Un arrêté du 29 mars 2016 fixe la liste des renseignements et des documents pouvant être demandés aux candidats aux marchés publics pour vérifier que ceux-ci remplissent les conditions de participation exigées.

Les renseignements relatifs aux capacités concernant le sous-traitant ne sont nécessaires que dans l’hypothèse où le candidat ou l’un des membres du groupement s’appuie sur la ou les capacités du sous-traitant présenté en application de l’article R. 2142-3 du code (marchés publics classiques) ou dans l’hypothèse où ils sont expressément exigés par l’acheteur.

Pour les marchés publics de défense ou de sécurité, les informations et renseignements demandés par l’acheteur doivent être systématiquement communiqués pour le sous-traitant dès lors qu’aux termes de l’article L. 2393-8 du code, l’acheteur peut ne pas accepter un sous-traitant proposé par le candidat, soumissionnaire ou titulaire, qui ne présente pas les garanties suffisantes telles que celles exigées pour les candidats du marché public principal, notamment en termes de capacités techniques, professionnelles et financières ou de sécurité de l’information ou de sécurité des approvisionnements. Le soumissionnaire ou titulaire du marché doit fournir, pour chacun de ses sous-traitants, les éléments demandés par l’acheteur. Pour satisfaire à cette exigence, il est possible d’utiliser le formulaire DC248 relatif à la déclaration du candidat individuel ou du membre d’un groupement en l’adaptant.

DAJ 2019 – La sous-traitance

Dans le cadre de la déclaration de sous-traitance, le sous-traitant s’engage, par une attestation sur l’honneur, sur le fait qu’il n’entre pas dans l’un des motifs d’exclusion de la procédure de passation du marché public prévus aux articles L. 2141-1 à L. 2141-11 du code (marchés publics classiques)et, au surplus, dans l’hypothèse d’un marché public de défense ou de sécurité, dans l’un des cas prévus aux articles L. 2341-1 à L. 2341-5 du code50 . Au stade de la candidature, l’acheteur doit accepter comme preuve suffisante attestant que le candidat ne se trouve pas sous le coup d’une interdiction de soumissionner cette déclaration sur l’honneur. Les documents de preuve, qui devront être communiqués par le titulaire du marché public, seront sollicités par la suite par l’acheteur.

En application de l’article L. 2141-13 du code , les opérateurs économiques à l’encontre desquels il existe un motif d’exclusion ne peuvent être acceptés en tant que sous-traitant. Aussi, dans la mesure du possible, lorsque le sous-traitant est présenté en cours d’exécution du marché public, il est conseillé aux opérateurs économiques d’annexer les documents de preuve attestant que le sous-traitant n’est pas dans un des cas d’exclusion de la procédure de passation du marché public prévus par le code afin d’éviter que l’acheteur soit dans l’obligation de les demander et que l’acceptation et l’agrément du sous-traitant soient retardés.

Lors de l’examen par l’acheteur de la déclaration de sous-traitance, celui-ci doit notamment s’assurer que les sous-traitants satisfont aux mêmes conditions de régularité de leur situation fiscale et sociale que celles s’imposant au titulaire du marché public. De même, dans l’hypothèse d’un soustraitant en situation de redressement judiciaire51, l’acheteur doit vérifier que le sous-traitant proposé a été habilité à poursuivre ses activités pour une période couvrant la durée prévisible d’exécution de la prestation sous-traitée.

Pour attester qu’il ne se trouve pas dans un cas d’exclusion de la procédure de passation mentionné à l’article L. 2141-1 du code et aux 1° et 3° de l’article L. 2141-4 du code (marchés publics classiques) ou à l’article L. 2341-1 du code (marchés de défense ou de sécurité) la loi relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, dite « Sapin II », a apporté une modification sur la question de la vérification de certains motifs d’exclusion de la procédure de passation. L’acheteur doit ainsi désormais accepter comme preuve suffisante attestant que le candidat ne se trouve pas dans un cas d’exclusion de la procédure de passation mentionnés ci-dessus une simple déclaration sur l’honneur. Cette disposition, également applicable aux sous-traitants, n’interdit toutefois pas à l’acheteur qui aurait accès aux extraits de casier judiciaire de procéder par lui-même à certaines vérifications.

Dans la mesure où il n’existe aucun lien contractuel entre l’acheteur et le sous-traitant, la demande de documents de preuve et de justificatifs nécessaires à la vérification de la situation de sous-traitance est adressée par l’acheteur au candidat ou soumissionnaire du marché public52 .

Lorsque le sous-traitant à l’encontre duquel il existe un motif d’exclusion est présenté au stade de la candidature, l’acheteur exige son remplacement par une personne qui ne fait pas l’objet d’un motif d’exclusion dans un délai de 10 jours à compter de la réception de cette demande par le candidat ou, en cas de groupement, par le mandataire du groupement, sous peine d’exclusion de la procédure53 .

50 Tout sous-traitant qui fait une fausse déclaration encourt les peines prévues par l’article 441-1 du code pénal, pour faux ou usage de faux. 51 La procédure de redressement judiciaire est régie par les dispositions des articles L. 631-1 et suivants du code du commerce. 52 Les dispositions relatives à l’impossibilité de demander des documents de preuve ou attestations disponibles gratuitement en ligne et, à terme, des documents déjà fournis dans le cadre d’une procédure précédente et toujours valables bénéficient également au sous-traitant. 53 Art. L. 2141-14 du code

DAJ 2019 – La sous-traitance

Lorsque la déclaration de sous-traitance est effectuée après la notification du marché public, le titulaire doit attester qu’aucune cession ni aucun nantissement de créances résultant du marché ne font obstacle au paiement direct du sous-traitant. Pour ce faire, il doit fournir en annexe de sa déclaration de sous-traitance l’exemplaire unique ou le certificat de cessibilité du marché qui lui a été délivré.

Si l’exemplaire ou le certificat de cessibilité a été remis en vue d’une cession ou d’un nantissement de créances et ne peut être restitué, le titulaire justifie soit que la cession ou le nantissement de créances concernant le marché public est d’un montant tel qu’il ne fait pas obstacle au paiement direct de la partie sous-traitée, soit que son montant a été réduit afin que ce paiement soit possible. Cette justification est donnée par une attestation du bénéficiaire de la cession ou du nantissement de créances résultant du marché public jointe à la déclaration de sous-traitance.

L’acheteur ne peut pas accepter un sous-traitant ni agréer ses conditions de paiement si l’un de ces justificatifs ne lui a pas été remis par le titulaire. L’acheteur doit en particulier veiller à ce que le titulaire du marché public n’ait pas cédé la créance de la totalité du marché public à un organisme bancaire, car si tel est cas, il sera tenu de payer la créance cédée à la banque ainsi que les prestations effectuées par le ou les sous-traitants.

La circonstance que l’entreprise titulaire ait omis de communiquer à l’acheteur l’exemplaire unique du marché ou l’attestation de la cession de créance n’est pas de nature à exonérer l’acheteur de son obligation à l’égard de la banque (CE, 6 décembre 1999, Ville de Marseille, n° 189407). Ce document est donc essentiel pour l’acheteur car il permet notamment d’éviter de régler deux fois la même dette.

Toute modification dans la répartition entre le titulaire et les sous-traitants payés directement ou entre les sous-traitants eux-mêmes exige la modification de l’exemplaire unique ou du certificat de cessibilité ou, le cas échéant, la production d’une attestation ou d’une mainlevée du ou des cessionnaires.

DAJ 2019 – La sous-traitance

La décision expresse d’acceptation du sous-traitant et d’agrément des conditions de paiement Dans l’hypothèse d’une déclaration de sous-traitance lors du dépôt de l’offre, la notification du marché au titulaire emporte automatiquement acceptation du sous-traitant et agrément de ses conditions de paiement. Il n’est donc pas formellement nécessaire que l’acheteur signe la déclaration de sous-traitance.

Pour autant, il est néanmoins toujours préférable que ce document soit signé par l’acheteur pour la bonne information du sous-traitant et du comptable. A la réception du document, le titulaire transmet au sous-traitant les éléments relatifs à la partie du marché public qui le concernent.

Lorsque le sous-traitant se voit confier le traitement de données à caractère personnel, le formulaire DC4, s’il est utilisé, doit être signé par l’acheteur pour valoir autorisation spécifique du sous-traitant pour mener des activités de traitement de données à caractère personnel au sens du RGPD.

Dans l’hypothèse d’une déclaration de sous-traitance effectuée après la notification du marché public, la signature d’un acte spécial comportant l’ensemble des renseignements exigés emporte acceptation du sous-traitant et agrément de ses conditions de paiement54 .

L’acte spécial de sous-traitance doit être signé par l’acheteur et le titulaire du marché public. Le sous-traitant n’ayant quant à lui aucune relation contractuelle avec l’acheteur n’est pas tenu de signer l’acte spécial55 .

Cependant, dans l’hypothèse où la déclaration de sous-traitance / l’acte spécial intègre, comme c’est le cas du formulaire DC4, la déclaration sur l’honneur du sous-traitant attestant qu’il ne fait l’objet d’aucune interdiction de soumissionner, le sous-traitant doit alors signer cet acte pour pouvoir valablement être agréé.

En cas de groupement d’opérateurs économiques, la déclaration de sous-traitance est signée par l’ensemble des membres du groupement ou par le mandataire habilité par ceux-ci.

Une fois signé, l’acte spécial de sous-traitance est notifié par l’acheteur au titulaire du marché public. La preuve de la date de la remise du pli doit pouvoir être apportée par l’acheteur. Ce dernier adresse, à chaque sous-traitant bénéficiant du paiement direct, une copie de l’original du marché public ou du certificat de cessibilité ou de l’acte spécial de sous-traitance56. Ce document permet au sous-traitant de céder ou nantir, à concurrence du montant des prestations qui lui sont réglées directement, tout ou partie de sa créance57.

La date de notification du marché public ou de l’acte spécial au titulaire constitue le point de départ de l’exécution des prestations incombant au sous-traitant dans le cadre du marché public. Toutes les prestations qui seraient effectuées par le sous-traitant avant cette notification ne pourront régulièrement donner lieu à un paiement par le comptable. (…)

DAJ 2019 – La sous-traitance

La modification de l’acte spécial de sous-traitance en cours d’exécution du marché public

L’acte spécial de sous-traitance n’étant qu’un acte recognitif du contrat de sous-traitance, celui-ci ne peut être modifié que dans la mesure où le sous-traité l’est également. Aussi, l’acte spécial de sous-traitance ne peut être modifié en cours d’exécution pour tenir compte de la manière dont les prestations sous-traitées ont effectivement été exécutées. L’acheteur et le titulaire ne peuvent pas en particulier modifier l’acte spécial de sous-traitance pour tenir compte de la défaillance du sous-traitant à exécuter les prestations prévues au contrat67. En effet, l’acte spécial de sous-traitance a pour objet de délimiter le droit au paiement direct du sous-traitant et n’a pas vocation à régir les obligations contractuelles du sous-traitant envers le titulaire. Dans l’hypothèse d’une mauvaise exécution des prestations par le sous-traitant, il appartient au titulaire, lors de l’établissement des sommes dues au sous-traitant de faire valoir à l’acheteur la défaillance du sous-traitant pour refuser le versement complet des acomptes présentés.

La modification de l’acte spécial de sous-traitance peut en revanche intervenir pour prendre en compte les modifications apportées en cours d’exécution au contrat de sous-traitance. Ainsi, l’acte spécial de sous-traitance peut être modifié, après modification du contrat de sous-traitance, pour tenir compte d’une évolution du périmètre ou du montant de la sous-traitance.

En cas de modification du montant des prestations assurées par le sous-traitant, l’exemplaire unique ou le certificat de cessibilité doit être modifié ou le titulaire doit apporter à l’acheteur les justificatifs attestant que le montant de la créance déjà cédé ou nanti ne fait pas obstacle au paiement direct des prestations sous-traitées68. En cas de modification des prestations sous-traitées, l’acheteur doit donc vérifier à nouveau auprès du titulaire qu’aucune cession ni aucun nantissement de créance ne fait pas obstacle à la modification envisagée.

De plus, l’acheteur doit présenter au comptable public l’ensemble des documents permettant de justifier la nouvelle répartition des montants entre le titulaire et le sous-traitant69. L’acheteur et le titulaire doivent signer l’acte spécial modificatif.

Le changement de sous-traitant en cours d’exécution du marché public

Malgré l’absence de lien contractuel entre l’acheteur et le sous-traitant, un changement de sous-traitant en cours d’exécution, bien que possible, est susceptible d’impacter l’équilibre du marché public. C’est pourquoi, lors d’un changement de sous-traitant, l’acheteur doit tout d’abord obtenir du titulaire un exemplaire de l’acte qui met fin au contrat de sous-traitance initial ainsi qu’un état des paiements effectués au sous-traitant et de l’avancement des travaux ou prestations confiés au sous-traitant jusqu’au terme du contrat. Ces informations ont pour objet de garantir à l’acheteur qu’il ne règlera au sous-traitant que les prestations qu’il a effectivement exécutées dans le cadre du sous-traité.

Ensuite, l’acheteur doit s’assurer que le changement de sous-traitant n’a pas pour effet de bouleverser l’équilibre du marché public. En effet, la jurisprudence européenne considère qu’un « changement de sous-traitant, même lorsque la possibilité en est prévue dans le contrat, peut, dans des cas exceptionnels, constituer une telle modification de l’un des éléments essentielles du contrat (…) lorsque le recours à un sous-traitant plutôt qu’à un autre a été, compte tenu des caractéristiques propres à la prestation en cause, un élément déterminant de la conclusion du contrat, notamment en raison du fait que la modification d’un contrat en cours de validité peut être considérée comme substantielle lorsqu’elle introduit des conditions qui, si elles avaient figuré dans la procédure d’attribution initiale, auraient permis l’admission de soumissionnaires autres que ceux initialement admis ou auraient permis de retenir une offre autre que celle initialement retenue » 70 .

67 CE, 27 janvier 2017, Société Baudin Châteauneuf Dervaux,n° 397311. 68 Art. R. 2193-5 du code (marchés publics classiques) et Art. R. 2393-29 du code (marchés publics de défense ou de sécurité). 69 Point 4.1.6 de l’arrêté du 20 décembre 2013 portant nomenclature des pièces justificatives des dépenses de l’Etat, NOR : BUDE1331822A. 70 CJUE, 13 avril 2012, Wall AG, aff. C-1/0

Loi n° 2021-1109 du 24 août 2021

Art. 1 – II. – Lorsqu’un contrat de la commande publique, au sens de l’article L. 2 du code de la commande publique, a pour objet, en tout ou partie, l’exécution d’un service public, son titulaire est tenu d’assurer l’égalité des usagers devant le service public et de veiller au respect des principes de laïcité et de neutralité du service public. Il prend les mesures nécessaires à cet effet et, en particulier, il veille à ce que ses salariés ou les personnes sur lesquelles il exerce une autorité hiérarchique ou un pouvoir de direction, lorsqu’ils participent à l’exécution du service public, s’abstiennent notamment de manifester leurs opinions politiques ou religieuses, traitent de façon égale toutes les personnes et respectent leur liberté de conscience et leur dignité.
Le titulaire du contrat veille également à ce que toute autre personne à laquelle il confie pour partie l’exécution du service public s’assure du respect de ces obligations. Il est tenu de communiquer à l’acheteur chacun des contrats de sous-traitance ou de sous-concession ayant pour effet de faire participer le sous-traitant ou le sous-concessionnaire à l’exécution de la mission de service public.
Les clauses du contrat rappellent ces obligations et précisent les modalités de contrôle et de sanction du cocontractant lorsque celui-ci n’a pas pris les mesures adaptées pour les mettre en œuvre et faire cesser les manquements constatés.