| Le droit de l’Union Européenne ne fait pas abstraction de la nécessité de prendre en compte les impératifs liés à la défense commerciale des sociétés européennes vis-à-vis des opérateurs économiques de pays tiers, y compris dans la commande publique.
Ainsi, l’accès des opérateurs économiques présentant des offres comportant des produits d’Etats tiers, est soumis à un régime permettant de corriger les déséquilibres économiques, notamment au travers des spécifications techniques ou des critères de sélection et d’attribution spécifiques. La mise en œuvre des dispositifs des articles L. 2153-1, L. 2153-2, L. 2353-1 ou L. 3124-6 du code de la commande publique demeure une faculté pour les acheteurs et les autorités concédantes, dans la limite de leur politique d’achat. Dans cette limite, un opérateur économique ne peut pas contester le choix d’un pouvoir adjudicateur ou d’une entité adjudicatrice de ne pas mettre en œuvre ces dispositifs. En revanche, le respect des mesures qui seraient prises par l’Union européenne en application du règlement (UE) 2022/1031 s’impose à eux, sous réserve des exceptions que ce règlement prévoit. |
Table des matières
Offres comportant des produits d’Etats tiers
Section 1 : Principes généraux
Article L2153-1
Créé par Ordonnance n° 2018-1074 du 26 novembre 2018 – art.
L’acheteur garantit aux opérateurs économiques ainsi qu’aux travaux, fournitures et services issus des Etats parties à l’Accord sur les marchés publics conclu dans le cadre de l’Organisation mondiale du commerce ou à un autre accord international équivalent auquel l’Union européenne est partie, dans la limite de ces accords, un traitement équivalent à celui garanti aux opérateurs économiques, aux travaux, aux fournitures et aux services issus de l’Union européenne.
Dans les autres cas, les acheteurs peuvent introduire dans les documents de la consultation des critères ou des restrictions fondés sur l’origine de tout ou partie des travaux, fournitures ou services composant les offres proposées ou la nationalité des opérateurs autorisés à soumettre une offre. Les modalités d’application du présent alinéa sont précisées par voie réglementaire.
Pour l’application du présent livre, les Etats parties à l’Espace économique européen qui ne sont pas membres de l’Union européenne sont assimilés à des Etats membres de l’Union européenne.
Cliquez pour afficher les commentaires Le dispositif applicable par les pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices est la transposition en droit interne de l’Art. 25 de la directive « secteurs classiques » 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE et de l’Art. 43 de la directive « secteurs spéciaux » 2014/25/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux et abrogeant la directive 2004/17/CE. L’acheteur doit informer les opérateurs économiques de son intention de mettre en œuvre ce dispositif. Les documents de la consultation doivent mentionner que l’acheteur a l’intention de mettre en œuvre ce dispositif. A défaut, ce dispositif ne pourra pas être mis en œuvre.La suite du contenu est réservée aux abonnés
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Article R2153-1
Créé par Décret n°2018-1075 du 3 décembre 2018 – art.
Les acheteurs peuvent introduire dans les documents de la consultation des critères ou des restrictions fondées sur l’origine de tout ou partie des travaux, fournitures ou services composant les offres proposées ou la nationalité des opérateurs économiques autorisés à soumettre une offre, en tenant compte du champ géographique et sectoriel des accords internationaux mentionnés par l’article L. 2153-1 ainsi que des éventuelles restrictions qu’ils comportent.
Article R2153-2
Créé par Décret n°2018-1075 du 3 décembre 2018 – art.
Les pays et les secteurs pour lesquels les mesures visées à l’article R. 2153-1 ne peuvent être introduites sont précisés en tant que de besoin et en fonction du contenu des accords mentionnés à l’article L. 2153-1, par un arrêté du ministre chargé de l’économie figurant en annexe du présent code.
Section 2 : Marchés de fournitures des entités adjudicatrices
Lorsque une offre présentée dans le cadre de la passation d’un marché de fournitures par une entité adjudicatrice contient des produits originaires de pays tiers avec lesquels l’Union européenne n’a pas conclu, dans un cadre multilatéral ou bilatéral, un accord assurant un accès comparable et effectif des entreprises de l’Union européenne aux marchés de ces pays, ou auxquels le bénéfice d’un tel accord n’a pas été étendu par une décision du Conseil de l’Union européenne, cette offre peut être rejetée lorsque les produits originaires des pays tiers représentent la part majoritaire de la valeur totale des produits composant cette offre, dans des conditions prévues par voie réglementaire.
Lorsque deux ou plusieurs offres sont équivalentes au regard des critères d’attribution, une préférence peut être accordée à l’une d’entre elles dans des conditions prévues par voie réglementaire.
Cliquez pour afficher les commentaires L’article L. 2153-2 du code de la commande publique prévoit un système d’exclusion et un droit de préférence en faveur des offres composées en majorité de produits d’origine européenne. Cela suppose que l’acheteur agisse en tant qu’entité adjudicatrice et que le marché public en cause soit un marché de fournitures au sens de l’article L. 1111-3 de ce code.La suite du contenu est réservée aux abonnés
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Article R2153-3
Créé par Décret n°2018-1075 du 3 décembre 2018 – art.
Pour l’application de l’article L. 2153-2, une offre peut être rejetée lorsque la part des produits originaires de pays tiers excède 50 % de la valeur totale des produits composant cette offre. Pour l’application du présent article, les logiciels utilisés dans les équipements de réseaux de télécommunications sont considérés comme des produits.
Cliquez pour afficher les commentaires Lors de l’étude de l’offre, seule compte l’origine des produits composant l’offre. La nationalité de l’entreprise soumissionnaire est sans incidence. Ainsi, une entreprise française qui présenterait une offre comportant plus de 50 % de produits fabriqués dans un pays tiers concerné par ce dispositif, comme par exemple la Chine, pourrait légalement voir son offre rejetée pour cette seule raison. À l’inverse, une entreprise étrangère établie sur le territoire français et présentant une offre comportant plus de 50 % de produits fabriqués en France ne pourra pas être écartée du marché sur ce fondement. Cette possibilité de rejet se transformera en obligation de rejet de cette offre si, au cours de la même procédure, l’une au moins des offres reçues était rejetée sur ce fondement, pour des raisons d’égalité de traitement (Guide des marchés publics de fournitures dans les industries de réseaux, 2021).
Article R2153-4
Créé par Décret n°2018-1075 du 3 décembre 2018 – art.
Lorsque deux ou plusieurs offres sont équivalentes au regard des critères d’attribution, une préférence est accordée à celle des offres qui ne peut être rejetée en application de l’article R. 2153-3. Les offres sont considérées comme équivalentes si l’écart entre leur prix respectif n’excède pas 3 %.
Toutefois, ce droit de préférence n’est pas mis en œuvre lorsque l’acceptation de l’offre obligerait l’entité adjudicatrice à acquérir un matériel présentant des caractéristiques techniques différentes de celles du matériel qu’elle possède déjà et entraînerait une incompatibilité ou des difficultés techniques d’utilisation ou d’entretien ou des coûts disproportionnés.
Article R2153-5
Créé par Décret n°2018-1075 du 3 décembre 2018 – art.
La liste des pays et des secteurs couverts, à la date de sa publication, par un accord mentionné à l’article L. 2153-2 est précisée en tant que de besoin par un arrêté du ministre chargé de l’économie. Cet arrêté précise également, pour un pays ou un secteur donné, si, en fonction du contenu de ces accords, les engagements conclus comportent des restrictions de nature à empêcher un accès comparable et effectif des entreprises de l’Union européenne aux marchés des pays tiers.
Cliquez pour afficher les commentaires 2021, Guide des marchés publics de fournitures dans les industries de réseaux La mise en œuvre du dispositif applicable aux opérateurs économiques de pays tiers n’est pas conditionnée à l’adoption de l’arrêté mentionné à l’article R. 2153-5 du code de la commande publique, qui est facultatif. Bien que cet arrêté n’ait pas été publié, cette circonstance est sans incidence sur l’applicabilité du dispositif puisque les accords commerciaux conclus par l’Union européenne sont en vigueur Les États parties à l’Espace économique européen (EEE) qui ne sont pas membres de l’Union européenne ne sont pas assimilés à des États tiers. Cela concerne l’Islande, la Norvège et le Liechtenstein. Les offres originaires de ces pays ne peuvent donc pas être écartées sur ce fondement.
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Possibilité d’exclure de la commande publique les offres émanant de pays tiers mettant en œuvre une concurrence déloyale vis-à-vis de la France
Loi n° 2023-973 du 23 octobre 2023 relative à l’industrie verte
Lorsqu’une offre présentée dans le cadre de la passation par une entité adjudicatrice d’un marché de fournitures ou d’un marché de travaux de pose et d’installation de ces fournitures contient des produits originaires de pays tiers avec lesquels l’Union européenne n’a pas conclu, dans un cadre multilatéral ou bilatéral, d’accord assurant un accès comparable et effectif des entreprises de l’Union européenne aux marchés de ces pays ou auxquels le bénéfice d’un tel accord n’a pas été étendu par une décision du Conseil de l’Union européenne, cette offre peut être rejetée lorsque les produits originaires des pays tiers mentionnés au présent V représentent la part majoritaire de la valeur totale des produits qu’elle contient, dans des conditions fixées par voie réglementaire.
Conditions d’exécution : préférence européenne sur les modalités de production ou de fabrication des produits
Article L2112-4
L’acheteur peut imposer que les moyens utilisés pour exécuter tout ou partie d’un marché, pour maintenir ou pour moderniser les produits acquis soient localisés sur le territoire des Etats membres de l’Union européenne afin, notamment, de prendre en compte des considérations environnementales ou sociales ou d’assurer la sécurité des informations et des approvisionnements.
Cliquez pour afficher les commentaires : produits localisés sur le territoire de l'UE La suite du contenu est réservée aux abonnés
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Clausier contractuel : droit de préférence – pays tiers
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L’article L2153-2 du Code de la commande publique, applicable aux entités adjudicatrices et pour les seuls marchés de fournitures, autorise les entités adjudicatrices soit à rejeter des offres au motif qu’elles contiennent plus de 50 % de produits originaires des pays tiers avec lequel la Communauté européenne n’a conclu aucun accord commercial, soit à accorder un droit de préférence, à équivalence d’offres, à celle qui en contient moins que ce pourcentage.
Le dispositif de l’article L. 2153-1 du code de la commande publique concerne quant à lui pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices pour tous les marchés publics de fournitures, de services ou de travaux à l’exception de ceux de défense ou de sécurité.
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Exemples de clauses (RC)
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