Candidature – Conditions de participation aux marchés

Présentation des candidatures, DAJ 2019

S’il est toujours obligatoire d’inclure, dans le dossier de candidature, une déclaration sur l’honneur relative à l’absence d’interdiction de soumissionner, les conditions de participation fixées par l’acheteur varient quant à elles d’une procédure à l’autre.

En application de l’article L. 2142-1 du code de la commande publique, l’acheteur précise les conditions de participation auxquelles doivent répondre les candidats pour s’assurer qu’ils disposent de l’aptitude à exercer l’activité professionnelle, de la capacité économique et financière ou des capacités techniques et professionnelles nécessaires pour exécuter le marché public concerné. Ces conditions doivent être liées et proportionnées à l’objet du marché public ou à ses conditions d’exécution. S’agissant des marchés publics de défense ou de sécurité, l’article L. 2342-2 du code de la commande publique ajoute que l’acheteur peut faire usage de critères supplémentaires spécifiques.

Il n’est plus obligatoire (contrairement au régime qui était applicable sous l’empire du code des marchés publics de 2006) d’utiliser l’ensemble des trois grandes catégories de conditions de participation existant jusqu’alors. Au contraire, l’acheteur ne peut exiger que celles rendues nécessaires par la nature des prestations liées à l’objet du marché public ou à ses conditions d’exécution.

La présentation des candidatures, DAJ 2019

Les articles R. 2142-14 et R. 2342-6 (pour les marchés de défense ou de sécurité) du code de la commande publique précisent que l’absence de références relatives à l’exécution de marchés publics de même nature ne peut justifier à elle seule l’élimination d’un candidat. Ces dispositions sont de nature à favoriser l’accès de nouvelles ou petites entreprises à la commande publique. Les articles R. 2142-19 et s. et R. 2342-12 (pour les marchés de défense ou de sécurité) du code de la commande publique fixent les conditions dans lesquelles les candidats ont la possibilité de regrouper leurs moyens en constituant des groupements momentanés d’entreprises qui leur permettent d’unir leurs moyens humains et matériels. De même, les articles R. 2142-3 et R. 2342-2 (pour les marchés de défense ou de sécurité) du code de la commande publique autorisent le candidat, pour justifier de ses capacités, à demander que soient prises en compte les capacités économiques et financières ou les capacité techniques et professionnelles d’autres opérateurs économiques, quelle que soit la nature des liens existant entre ces opérateurs et lui. Toute entreprise, petite ou moyenne peut ainsi s’appuyer sur les moyens d’une entreprise tierce. La nature du lien juridique permettant le recours à cette faculté est indifférente. Ce lien peut prendre la forme d’une sous-traitance ou d’une cotraitance lorsque l’entreprise candidate associe sa candidature à celles d’autres opérateurs économiques en créant un « groupement momentané d’entreprises ». Il peut aussi résider dans les rapports structurels et capitalistiques unissant plusieurs sociétés (lorsque l’entreprise dont la société candidate se prévaut des capacités fait partie du même groupe de société).

En toute hypothèse, l’entreprise désireuse de recourir à une telle faculté, devra établir qu’elle dispose effectivement des moyens extérieurs dont elle se prévaut33. . Les preuves apportées au stade de la vérification des informations fournies par les candidats doivent prendre la forme d’une obligation juridiquement contraignante, afin de garantir que les moyens et compétences de l’entreprise tierce seront effectivement à la disposition de l’entreprise concernée. Si une entreprise demande que soient prises en compte les capacités d’un sous-traitant, le fait pour une entreprise d’indiquer, dans une procédure ouverte, que la déclaration de sous-traitance figure dans l’offre, donne une telle garantie. L’acheteur doit alors vérifier que ce sous-traitant possède les capacités complémentaires nécessaires et n’est pas sous le coup d’une interdiction de soumissionner à la commande publique (CE, 24 juin 2011, Commune de Rouen, n° 347840). En cas de groupement d’opérateurs économiques, la convention de groupement momentané d’entreprises constitue également, en toute hypothèse, un preuve satisfaisante.

33 Art. R. 2143-12 du code de la commande publique et R. 2343-12 pour les marchés de défense ou de sécurité

DAJ Fiche Technique 2019 – L’examen des candidatures

L’article R. 2142-4 du code de la commande publique (et article R. 2342-2 pour les marchés de défense ou de sécurité) dispose qu’ « une même personne ne peut représenter plus d’un candidat pour un même marché ».

En vertu de cette règle, une même personne physique ne peut présenter plusieurs candidatures. Lorsque plusieurs candidats sont représentés par une même personne, il n’appartient pas à l’acheteur de sélectionner, parmi ces différentes offres, celle qui sera examinée et, le cas échéant, retenue, et celles qui seront écartées. Dès lors, l’acheteur doit rejeter toutes les offres qui ne respectent pas la règle édictée par les dispositions précitées quel que soit leur ordre d’arrivée. De telles offres sont en effet irrégulières et ne peuvent qu’être éliminées de la consultation (Rép. min. n° 16889, JO Sénat, 19 mai 2005, p 1427).