Exclusions de plein droit

DAJ 2019 – Les exclusions des procédures de passation « de plein droit » en droit de la commande publique

Quels critères ont été utilisés pour distinguer les exclusions « de plein droit » des exclusions « à l’appréciation de l’acheteur » ?

La distinction entre les exclusions des procédures de passation « de plein droit » et celles « à l’appréciation de l’acheteur » repose sur deux considérations qui sont étrangères à la gravité des faits commis par les opérateurs économiques.

La première considération tient à la qualité de la personne qui a constaté l’état conduisant à l’exclusion des procédures de marchés publics

Les exclusions des procédures de passation « de plein droit » prévues aux articles L. 2141-1 à L. 2141-5 et L. 2341-3 du code de la commande publique, s’agissant des marchés et aux articles L. 3123-1 à L. 3123-5 et L. 3123-12 à L. 3123-13, s’agissant des contrats de concession, sont celles qui reposent sur la commission d’infractions ou de comportements qui ont été constatés par une personne extérieure à l’acheteur ou à l’autorité concédante, qui n’agissait pas elle-même en tant qu’acheteur ou autorité concédante et intervenus en dehors de la procédure de passation du marché public. Il s’agit (les références citées qui suivent sont celles relatives aux marchés publics) :

 des peines prononcées par un juge pénal (Art. L. 2141-1, 1° et 3° de l’art. L. 2141-4 et 1° et 2° de l’art. L2341-3 ) ;

 des défauts de régularité au regard des obligations sociales ou fiscales, constatés soit par un juge, soit par les administrations chargées du recouvrement des impôts, cotisations et contributions sociales, soit par les services d’inspection du travail et assimilés (Art. L. 2141-2 et 2° de l’art. L. 2141-4) ;

 des états de liquidations judiciaires, de faillites, de redressement judiciaire constatés par le tribunal de commerce (Art. L. 2141-3) ;

 de la violation des règles relatives à la lutte contre le travail illégal, constatées par les services de l’inspection du travail et assimilés ou rapportés par ces derniers aux représentants de l’État (1° de l’art. L. 2141-4 et L. 2141-5 ).

Les exclusions des procédures de passation « à l’appréciation de l’acheteur » des articles L. 2141-7 à L. 2141-11 et L. 3123-7 à L. 3123-11 du code de la commande publique sont celles qui reposent sur des fait qui :

 soit sont constatés par l’acheteur qui mène la procédure ou par un autre acheteur au cours d’une procédure d’attribution du marché publics (Art. L. 2141-8 à L. 2141-10 ) ;

 soit ont été constatés par un acheteur ou une autorité concédante au cours de l’exécution d’un contrat de la commande publique (Art. L. 2141-7 ).

Dans le cas des exclusions des procédures de passation « de plein droit », l’acheteur ou l’autorité concédante ne fait que constater la présence d’une cause d’exclusion et l’absence de mesures d’auto-apurement, lorsque celles-ci sont possibles.

 Dans toutes les hypothèses où l’exclusion résulte d’une condamnation par un juge ou sur un état de l’opérateur économique constaté par un juge, les acheteurs et autorités concédantes n’ont pas à porter eux-mêmes un jugement sur le comportement de ce candidat ou la gravité des fautes commises.

 En ce qui concerne la régularité de la situation du candidat au regard de ses obligations fiscales et sociales, l’acheteur ou l’autorité concédante ne fait que constater l’éventuelle exclusion d’une procédure de passation par l’absence des documents et attestations officiels correspondants et prononcer en conséquence le rejet de la candidature et de l’offre du candidat concerné.

 La seule hypothèse où l’entité ou l’autorité concédante ou l’acheteur a effectivement à se prononcer plus avant sur la situation du candidat au regard des exclusions des procédures de passation, est celle des personnes admises au redressement judiciaire au sens de l’article L. 620-1 du code de commerce ou à une procédure équivalente régie par un droit étranger. Dans ce cas, la procédure du redressement judiciaire étant prononcée par un juge, l’acheteur ou l’autorité concédante doit vérifier, sur la base des justificatifs fournis par le candidat (copie du ou des jugements concernés), que ce dernier a été habilité à poursuivre son activité pendant la durée prévisible d’exécution du marché. En cas de réponse positive, aucune décision de rejet de la candidature ne peut être prise à l’encontre du candidat concerné.

 Dans toutes les hypothèses, les mesures d’auto-apurement prévues n’impliquent aucune marge de manœuvre de l’acheteur ou de l’autorité concédante. L’appréciation du caractère suffisant des mesures correctives prises par l’opérateur économique concerné ou des considérations permettant de prononcer un relèvement de peine, un sursis ou un ajournement relève de l’appréciation exclusive des administrations chargées de la perception des impôts, contributions et taxes, de l’inspection du travail ou du juge.

Ces exclusions des procédures de passation sont prononcées « de plein droit » en ce sens que l’acheteur est tenu de se conformer à l’appréciation d’une autorité ou entité qui lui est extérieure.

DAJ 2019 – L’examen des candidatures

L’article L. 2141-6 du code de la commande publique précise que l’acheteur peut, à titre exceptionnel, autoriser un opérateur économique qui serait dans un cas d’exclusion aux procédures de passation à participer à la procédure de passation du marché public autre que de défense ou de sécurité, si les conditions suivantes sont réunies :

– que cela soit justifié par des raisons impérieuses d’intérêt général ;

– que le marché public en cause ne puisse être confié qu’à ce seul opérateur économique

– et qu’un jugement définitif d’une juridiction d’un État membre de l’Union européenne n’exclut pas expressément l’opérateur concerné des marchés public.

Si une condamnation mentionné à l’article L. 2141-1, et aux 1° et 3° de l’article L. 2141-4 du code de la commande publique figure sur l’extrait B2, cette dérogation ne peut jamais jouer. La mise en œuvre de ce dispositif est donc extrêmement limitée.

Pour les marchés publics de défense ou de sécurité, depuis l’entrée en vigueur de la loi n° 2018-607 du 13 juillet 2018 relative à la programmation militaire pour les années 2019 à 2025 et portant diverses dispositions intéressant la défense, l’article L. 2341-4 du code de la commande publique précise que les acheteurs peuvent autoriser un opérateur économique qui est dans un cas d’exclusion prévu au code de la commande publique à participer à un marché public pour des raisons impérieuses d’intérêt général. Avant l’entrée en vigueur de cette loi de 2018, le régime était le même que pour les marchés publics autres que de défense ou de sécurité