DAJ 2016 – LES EXCLUSIONS DE L’ARTICLE 14 DE L’ORDONNANCE RELATIVE AUX MARCHÉS PUBLICS APPLICABLES AUX POUVOIRS ADJUDICATEURS

Les marchés publics qui exigent le secret ou dont l’exécution doit s’accompagner de mesures particulières de sécurité conformément aux dispositions législatives ou règlementaires en vigueur ou pour lesquels la protection des intérêts essentiels de l’Etat l’exige sont exclus de l’ordonnance. Une condition a été rajoutée pour bénéficier de cette exclusion : cette sécurité ou cette protection ne peut pas être garantie par d’autres moyens. L’exclusion se justifie par les exigences et impératifs de secret que requiert la réalisation de certaines prestations, compte tenu des intérêts nationaux et stratégiques en jeu. A l’instar des autres exclusions de l’article 14, cette disposition est d’interprétation stricte. Sa mise en œuvre suppose des circonstances exceptionnelles, réelles et certaines35 et présentant un caractère particulièrement sensible36. L’article 14 de l’ordonnance prévoit trois cas d’ouverture :

● Les marchés publics qui exigent le secret : l’objet du contrat ou ses conditions de réalisation doivent être secrets. Dès lors que la mise en œuvre de certaines précautions permet, au stade de la procédure de passation, d’écarter tout risque, le fait que les informations traitées ou les résultats des prestations du marché revêtent un caractère nécessairement secret ne justifie pas que le marché lui-même soit passé de gré à gré37.

Ex : L’achat de scanners ou capteurs biométriques destinés à abriter des données confidentielles. L’achat par un pouvoir adjudicateur d’équipements de biométrie standardisés et n’exigeant aucune spécificité particulière par rapport aux autres équipements de biométrie classique (station d’enregistrement de passeport biométriques dans les mairies par exemple) ne justifie pas l’exclusion de ce contrat, quand bien même son utilisation future servirait à abriter des données confidentielles relatives à l’identité de personnes physiques.

Ex : L’achat d’hélicoptères à vocation civile et militaire. Un marché de fournitures d’hélicoptères à vocation civile et militaire est soumis à une obligation de mise en concurrence dès lors que les matériels concernés n’étaient pas destinés à des fins spécifiquement militaires et que le pouvoir adjudicateur n’indiquait pas les raisons pour lesquelles le caractère confidentiel des données communiquées pour la production des hélicoptères serait moins bien garanti en cas de soumission du marché à une procédure de mise en concurrence (CJUE, 8 avril 2008, Commission contre Italie, aff. C-337/05, points 42 et suivants).

● Les marchés publics dont l’exécution doit s’accompagner de mesures particulières de sécurité : la mise en œuvre de cette hypothèse est conditionnée par l’existence de textes imposant le respect de mesures particulières de sécurité de telle sorte que le contrat ne puisse être confié qu’à très peu de personnes. Cependant, le seul fait de l’application de ces normes à un acheteur ou une activité n’impose pas l’absence de soumission du contrat à l’ordonnance. Cette appréciation doit s’effectuer au cas par cas.

Ex : Un marché relatif à la photographie aérienne de la côte belge peut être passé de gré à gré. Un marché relatif à la photographie aérienne de la côte belge rentre dans le champ de l’exclusion, au motif que la Belgique a la responsabilité de protéger la sécurité, non seulement de ses propres installations, mais également de celles d’organisations internationales implantées sur son territoire, notamment de l’OTAN. Cette obligation impose que tout prise aérienne soit soumise aux services de sécurité pour contrôle et masquage éventuel ou que l’entreprise concernée dispose d’un certificat de sécurité militaire la soumettant à un contrôle complet de la part des autorités publiques (CJUE, 16 octobre 2003, Commission contre Royaume de Belgique, aff. C-252/01, points 29 à 36).

● Les marchés et accords-cadres pour lesquels la protection des intérêts essentiels de l’Etat est en jeu : la notion d’intérêts essentiels de l’Etat n’est définie par aucun texte. Il n’est pas possible de déterminer avec précision et de manière exhaustive les contrats échappant, pour cette raison, au champ d’application de l’ordonnance. Pour autant, un marché « qui exige le secret » ou nécessite des « mesures particulières de sécurité » apparaît ainsi « toucher aux intérêts essentiels de l’Etat ». Tel pourrait être le cas de titulaires qui, du fait de leurs prestations, accèdent à des informations sensibles dont la divulgation pourrait porter atteinte à la sécurité ou à la sûreté de l’Etat et à son potentiel économique et scientifique. Le 11° de l’article 14 de l’ordonnance présente un intérêt pour les pouvoirs adjudicateurs dont les marchés publics ne relèvent pas de l’article 6 (marchés publics de défense ou de sécurité). Il peut s’agir par exemple de marchés mettant en jeu des intérêts économique ou de santé publique.

Ex : La commande de vaccins antivarioliques imposé à toute la population en cas de guerre (article L. 3111-8 du code de la santé publique).

35 CJUE, 8 avril 2008, Commission contre République Italienne, aff. C-337/05, points 42 et suivants ; CJUE, 2 octobre 2008, Commission contre République Italienne, affaire C-157/06, points 23 et suivants. 36 CJUE, 16 octobre 2003, Commission contre Royaume de Belgique, aff. C-252/01, points 29 à 36. 37 Aff. C-337/05 précitée, point 52 : « la nécessité de prévoir une obligation de confidentialité n’empêche nullement de recourir à une procédure de mise en concurrence pour l’attribution d’un marché ».