Transaction dans les marchés publics (L2197-5)

La transaction est définie par l’article 2044 du code civil comme un contrat écrit par lequel les parties décident de clore une contestation née ou préviennent une contestation à naître. Plusieurs circulaires (6 avril 2011, 7 septembre 2009, 6 février 1995) ont préconisé le recours à la transaction, notamment en matière de marchés publics.

■ ■ ■ Nécessité d’un contrat écrit. Ni les conclusions du rapport de l’expert, ni les concessions consenties par la société requérante, ni l’attitude du département, ne suffisent à établir l’existence d’un accord transactionnel en l’absence d’un contrat écrit (CAA Marseille, 5 oct. 2009, n° 07MA00647, Sté Campenon Bernard Méditerranée)

■ ■ ■ Désistement d’instance. Les parties à une instance en cours devant le juge administratif peuvent présenter à celui-ci, y compris à l’occasion d’un pourvoi en cassation, des conclusions tendant à l’homologation d’une transaction par laquelle elles mettent fin à la contestation initialement portée devant la juridiction administrative. Le juge doit en ce cas vérifier que les parties consentent effectivement à la transaction par des concessions réciproques, que l’objet de celle-ci est

■ ■ ■ Légalité d’une transaction conclue à titre de régularisation. La seule circonstance qu’une transaction ait pour objet de pallier l’impossibilité de conclure légalement un avenant au marché, avenant dont la signature aurait dû être précédée des formalités prescrites par le code des marchés publics eu égard au bouleversement de l’économie du marché qu’il aurait entraîné, n’est pas de nature à entacher d’illégalité cette transaction. » (TA Nice, 1ère chambre, 16 janvier 2009, Préfet des Alpes-Maritimes, n° 0802499). licite, qu’elle ne constitue pas de la part de la collectivité publique une libéralité et ne méconnaît pas d’autres règles d’ordre public (CE, Assemblée, 11 juillet 2008, Sté KRUPP HAZEMAG, n° 287354, Publié au recueil Lebon ; CE, Ass., 6 décembre 2002, Syndicat intercommunal des établissements du second cycle du second degré du district de l’Hay-les-Roses, n° 249153, p. 433 ; CE, 4 avril 2005, Société Cabinet JPR Ingénierie, n° 273517, p. 139).

■ ■ ■ Légalité d’une transaction conclue pour faire face aux conséquences de l’exécution d’un jugement. Tel est par exemple le cas de la transaction conclue pour l’exécution des garanties contractuelles d’un marché dont la résolution (CAA Lyon, 27 nov. 2008, n° 07LY02923, Cne Vaux-en-Velin) ou la nullité a été prononcée par voie juridictionnelle (CAA Bordeaux, 3 juill. 2008, Sarl J.B.L s’agissant de la garantie décennale). Pour

■ ■ ■ Illicéité d’une transaction méconnaissant une règle d’ordre public. cf. infra

■ ■ ■ Méthode d’appréciation de la licéité d’une transaction cas.Pour déterminer si une transaction constitue une libéralité consentie de façon illicite par une collectivité publique, les concessions réciproques consenties par les parties dans le cadre de cette transaction doivent être appréciées de manière globale, et non en recherchant si, pour un chef de préjudice pris isolément, les indemnités négociées ne sont pas manifestement disproportionnées. Conseil d’Etat, 7ème – 2èmpe chambres réunies,09/12/2016,391840

■ ■ ■ Cas d’une transaction sur un litige de rupture de négociations contractuelles avec une société.La rupture unilatérale, par la personne publique, pour un motif d’intérêt général, des négociations préalables à la passation d’un contrat n’est pas de nature à engager sa responsabilité pour faute. Cette responsabilité peut, toutefois, être mise en cause lorsque la personne publique, au cours des négociations, a incité son partenaire à engager des dépenses en lui donnant, à tort, l’assurance qu’un tel contrat serait signé, si celui-ci peut soutenir qu’il ignorait légitimement le risque auquel il s’exposait. En revanche, même qu’une telle assurance aurait été donnée, elle ne peut créer aucun droit à la conclusion du contrat. La perte du bénéfice que le partenaire pressenti escomptait de l’opération ne saurait, dans cette hypothèse, constituer un préjudice indemnisable. Conseil d’Etat, 7ème – 2èmpe chambres réunies,09/12/2016,391840

■ ■ ■ Résiliation amiable. La convention par laquelle les parties conviennent de la seule résiliation amiable d’un contrat n’est pas une transaction au sens de l’article 2052 du code civil, visant à terminer une contestation née ou de prévenir une contestation à naître (CAA Marseille, 17 avril 2023, Société Grasse-Vacances, n° 22MA03094).

Concessions réciproques

La transaction doit résulter de concessions réciproques consenties par les parties.

Ces concessions peuvent consister dans le renoncement de l’une des parties à saisir le juge ou dans l’abandon d’une instance en cours en contrepartie de l’engagement pris par l’autre partie de réparer son préjudice (ex. : C. E. 30 octobre 1974 « Commune de Saint-Pierre-les-Bois c/Sieur Gohin », Rec. p. 525 ; 28 janvier 1994 « Société Raymond Camus et Compagnie », req. n° 49518). Il n’y a donc pas d’obstacle, en principe, à ce qu’une commune conclue une transaction avec un entrepreneur qui s’engage à réparer les désordres constatés sur les ouvrages qu’il a construits en vertu d’un marché public de travaux (Question écrite n° 11949, réponse JO Sénat du 2 avril 2015, p. 1366).

■ ■ ■ Interdiction de renoncer de façon générale à toute action en responsabilité contractuelle ou légale. « si les dispositions de l’article L. 2131-10 du Code général des collectivités territoriales, aux termes desquelles « sont illégales les décisions et délibérations par lesquelles les communes renoncent soit directement, soit par une clause contractuelle, à exercer toute action en responsabilité à l’égard de toute personne physique ou morale qu’elles rémunèrent sous quelque forme que ce soit » doivent être entendues comme s’appliquant non seulement aux communes mais aussi à leurs groupements et valent non seulement pour la responsabilité contractuelle mais également pour les responsabilités qui résultent des principes dont s’inspirent les articles 1792 et suivants du Code civil, elles ne visent expressément que les clauses par lesquelles une collectivité locale renonce à exercer une action en responsabilité, et ne s’appliquent pas aux clauses qui se bornent à prévoir un aménagement ou une limitation de la responsabilité du cocontractant » (CAA Nantes, 16 oct. 2009, n° 08NT02560, SA Thales Engineering et consulting)

Voir aussi : CE, sect., 28 janv. 1988, Sté Borg Warner,  n° 138650, Rec. CE 1988, p. 20 : les dispositions de l’article L. 2131-10 ne s’appliquent pas aux clauses qui se bornent à prévoir un aménagement ou une limitation de la responsabilité du cocontractant, sauf à ce qu’elles aient un contenu et une portée dont le rapprochement avec les autres éléments pertinents de l’économie du contrat ferait apparaître qu’elles auraient été conçues pour produire un effet voisin de celui d’une clause de renonciation.

■ ■ ■ Interdiction de renoncer aux intérêts moratoires. En jugeant que la méconnaissance de la règle prohibant la renonciation aux intérêts moratoires, laquelle entache d’illicéité le contenu du protocole transactionnel, est de nature à justifier son annulation, la cour n’a pas commis d’erreur de droit et a exactement qualifié les faits dont elle était saisie (CE, 18/05/2021, 443153 ; CE, 10 nov. 2004, n° 256031, Entreprise Paul Milet).

Opposabilité de la transaction

■ ■ ■ Opposabilité aux signataires. Si la conclusion de la transaction vise à éteindre l’action en responsabilité dont dispose la commune contre l’entrepreneur pour mauvaise exécution des travaux, cette première pourra en revanche se fonder sur le contrat de transaction pour obliger ce dernier à respecter son engagement de réparer les désordres (CE. 28 janvier 1994 « Société Raymond Camus et Compagnie », n° 49518).

■ ■ ■ Opposabilité aux membres du groupement. Après la résiliation du marché, le co-contractant cesse d’être membre du groupement conjoint d’entreprises. Dès lors, une transaction signée par le mandataire commun après cette résiliation ne lui est pas opposable (CE, 3 oct. 2008, SOCIETE ETABLISSEMENTS PAUL MATHIS, n° 291919).

Homologation juridictionnelle des transactions

■ ■ ■ Principe. « En dehors des cas où la contestation à laquelle il est mis fin a été précédemment portée devant le juge administratif, des conclusions tendant à ce que celui-ci homologue une transaction sont en principe dépourvues d’objet et par suite irrecevables. La recevabilité d’une telle demande d’homologation doit toutefois être admise, dans l’intérêt général, lorsque la conclusion d’une transaction vise à remédier à une situation telle que celle créée par une annulation ou la constatation d’une illégalité qui ne peuvent donner lieu à régularisation, ou lorsque son exécution se heurte à des difficultés particulières. Tel peut notamment être le cas en matière de marchés publics et de délégations de service public » (CE, avis, 6 déc. 2002, Synd. intercommunal établissements second cycle du second degré district l’Hay-les-Roses).

■ ■ ■ Motivation. En l’absence de toute précision sur les circonstances qui ont amené la conclusion d’une transaction et sur les difficultés éventuellement rencontrées dans son exécution, le juge n’est pas mis à même d’exercer son contrôle et la demande d’homologation ne peut qu’être rejetée. Toutefois, le rejet de la demande d’homologation ne portant pas sur une question de fond (licéité, libéralité, méconnaissance de règles d’ordre public) n’a pas pour effet d’entraîner la nullité de la transaction. (TA Amiens, n° 1000882 du 28 octobre 2010 – 2ème chambre).

■ ■ ■ Motif d’intérêt général. Est insuffisant le seul motif comptable justifiant la demande d’homologation (cf, s’agissant d’une compensation des créances fixées par l’accord transactionnel servant de titre comptable : TA Versailles, 16 mai 2008, n° 0701998, Cne Issy-les-Moulineaux, Contrats-Marchés publ. 2008, comm. 209).
Ne constitue pas, non plus, un tel motif la circonstance que la transaction ait elle-même prévu que le mandatement des sommes à verser interviendrait dès son homologation, cette clause pouvant faire l’objet d’une modification (TA Paris, 8 nov. 2006, n° 0604109, Min. Défense, Contrats-Marchés publ. n° 5, Mai 2007, comm. 155).
En revanche, le juge administratif a pu admettre l’homologation de la transaction dans l’affaire de la mise en service du tramway de Nancy (cf. à ce sujet les arrêts de la Cours administrative d’appel n° 06NC01403, 06NC00666, 05NC00273, 05NC00274), pour permettre le règlement du marché dont l’exécution s’était heurtée à des difficultés sérieuses et parvenir à garantir un fonctionnement normal du transport des usagers dans les meilleurs délais (TA Nancy, 3 oct. 2006, n° 0600082, Cté urbaine du Grand Nancy).

Compétence juridictionnelle.

■ ■ ■ Répartition des compétences. « la transaction conclue par une personne morale de droit public, est, en principe, un contrat de nature civile, sauf si elle met en oeuvre des prérogatives de puissance publique ou aboutit à la participation du cocontractant à une mission de service public ; que, sous cette réserve, l’homologation de la transaction et les litiges nés de son exécution relèvent de la compétence du juge judiciaire, hormis le cas où il est manifeste que les différends qui s’y trouvent compris ressortissent principalement à la compétence du juge administratif » (TC, 18 juin 2007, Société Briançon Bus, n°3600)

Sur la nature par principe civile du contrat, cf. CE, 7 mai 1897, Sieurs Cimetière, de la Boutresse et a. : Rec. CE 1897, p. 345. – T. confl., 11 juill. 1908, Caisse d’épargne de Caen c/ Hospices civils de Caen : Rec. CE 1908, p. 772.

■ ■ ■ Compétence du juge administratif. Le juge administratif est compétent à fin d’homologation « sous réserve que la transaction ait pour objet le règlement ou la prévention de litiges pour le jugement desquels la juridiction administrative serait compétente », sans qu’il soit nécessaire de rechercher la présence d’une clause exhorbitante du droit commun (CE, avis, 6 déc. 2002, Synd. intercommunal établissements second cycle du second degré district l’Hay-les-Roses).Il en est de même du contentieux né de l’exécution d’une transaction (CE, 5 mai 1971, n° 77007, Ville Carpentras : Rec. CE 1971, p. 326, voir aussi CE, 7 mai 1897, Cimetière et autres, Recueil Lebon P. 345).

Condition tenant à l’objet de la transaction.

Le juge vérifie que l’objet de la transaction est licite, qu’elle ne constitue pas de la part de la collectivité publique intéressée une libéralité et qu’elle ne méconnaît pas d’autres règles d’ordre public. Si une de ces conditions n’est pas remplie, la non-homologation entraîne la nullité de la transaction (CE, avis, 6 déc. 2002, Synd. intercommunal établissements second cycle du second degré district l’Hay-les-Roses).

■ ■ ■ Méconnaissance d’une règle d’ordre public. Une transaction ne peut faire obstacle à l’application d’une règle d’ordre public. Est ainsi illégale la transaction conclue avec un candidat évincé au terme de laquelle ce dernier renonçait au bénéfice de la chose jugée par le tribunal administratif (CAA Bordeaux, 6 nov. 2008, n° 07BX01245, Centre hospitalier Saint Nicolas de Blaye) ; est réputée non écrite la clause d’une transaction renonçant au versement des intérêts moratoires dus pour des retards de paiement de marchés publics (CE, 10 nov. 2004, n° 256031, Entreprise Paul Milet , article 67 de la loi n° 94-679 du 8 août 1994, CE, 18/05/2021, 443153 ; comp. CE, 11 févr. 1976, L’Industrielle européenne de construction : Rec. CE 1976, p. 1000 admettant antérieurement la renonciation).

Est également illégale la transaction engagée avec l’attributaire d’un marché résolu et annulé par le juge, si celle-ci a pour objectif de faire revivre les effets du contrat. Dans le cas d’espèce, la société s’engageait à maintenir les garanties contractuelles et post-contractuelles prévues par le marché annulé par le juge, en contrepartie du paiement de la quasi totalité des sommes prévues du marché (CAA Versailles, 26 novembre 2015, n° 14VE02778-14VE02781).

■ ■ ■ Libéralité. Il est interdit aux personnes publiques de payer des sommes qu’elles ne doivent pas (CE, 19 mars 1971, Mergui : Rec. CE 1971, p. 235). Le juge administratif se doit ainsi de refuser l’homologation d’une transaction dans l’hypothèse où, par exemple, le cocontractant serait forclos à réclamer une indemnité (CAA Paris, 18 mai 2006, n° 03PA03626, Sté Imay Graphic).Toutefois, seul un déséquilibre manifeste serait sanctionné par le juge, suivant la circulaire de 2009. Celui-ci « sanctionne les transactions ne comportant manifestement pas d’équilibre dans les concessions réciproques de parties  (…) les marges de manoeuvre des parties dans l’élaboration d’un compromis sont importantes : si les engagements souscrits ne doivent pas révéler une libéralité accordée par la collectivité publique à son cocontractant, ces engagements ne doivent pas nécessairement être équivalents, ni de même nature » (Circulaire du 7 septembre 2009 relative au recours à la transaction pour la prévention et le règlement des litiges portant sur l’exécution des contrats de la commande publique).

■ ■ ■ Absence de modifications substantielles du contrat. En cas de modifications substantielles du marché, il est nécessaire d’avoir prévu au préalable la faculté et les modalités d’adaptation du marché. Dans le cas contraire, une transaction modifiant substantiellement le marché est illégale (CJUE, 7/09/2016, aff. C-549/14).

Condition tenant à la conclusion du contrat

■ ■ ■ Principe. La demande d’homologation ne peut porter que sur un contrat conclu. Lorsque ce contrat doit être soumis à l’approbation de l’assemblée délibérante d’une collectivité territoriale ou d’un ou plusieurs des conseils d’un établissement public, le juge ne peut être saisi qu’après cette approbation. Les contrats de transaction soumis au contrôle de légalité ne peuvent faire l’objet d’une demande d’homologation avant d’avoir été transmis au représentant de l’Etat. La demande d’homologation n’est pas soumise aux procédures dont l’accomplissement serait nécessaire avant que le juge puisse être saisi de conclusions tendant au règlement du litige que la transaction prévient ou éteint (CE, avis, 6 déc. 2002, Synd. intercommunal établissements second cycle du second degré district l’Hay-les-Roses).

■ ■ ■ Compétence des signataires. Pour être exécutoire, et valide, la conclusion de la transaction doit être autorisée par l’assemblée délibérante pour les collectivités locales et signée par une personne ayant qualité pour engager la collectivité. Faute de validité de l’autorisation ou de la signature, le juge est tenu de refuser d’homologuer la transaction lui étant soumise (TA Versailles, 23 oct. 2008, n° 0604808 et n° 0804505, Sté À Vrai Dire La Ville, Contrats et Marchés publ. n° 1, Janvier 2009, comm. 26).Le principe d’autorisation de l’assemblée délibérante, sauf à entacher sa délibération d’incompétence négative, suppose une information complète sur tous les éléments essentiels du contrat à intervenir, en l’espèce sur les concessions réciproques consenties par les parties (CE, 11 sept. 2006, n° 255273, Cne Théoule-sur-mer, rappr. CE, 13 oct. 2004, n° 254007, Cne Montélimar).

■ ■ ■ Capacité. L’article 2045 du code civil dispose que « Les communes et établissements publics ne peuvent transiger qu’avec l’autorisation expresse du Roi ». Si, depuis la loi n° 82-213 du 2 mars 1982 ces prescriptions ne sont plus applicables aux communes ni aux établissements publics qui en dépendent (du fait de la suppression de la tutelle de l’Etat), elles demeurent en revanche en vigueur à l’égard des établissements publics de l’État  (CE avis, 21 janv. 1997, n° 359996 ; CE, 14 déc. 1998, Chambre d’agriculture de la Réunion, n° 146351 : Rec. 944). L’autorisation prend la forme d’un décret du Premier ministre.

■ ■ ■ Antériorité du litige.  La transaction portant sur un litige postérieur à la conclusion de l’accord ne peut être homologuée. Cf, s’agissant de l’engagement de la responsabilité décennale du maître d’oeuvre à raison de faits survenus postérieurement à la conclusion de la transaction :CAA Bordeaux, 24 juin 2006, n° 05BX01521, Chambre de Commerce et d’Industrie de La Rochelle.

Doctrine administrative

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