DAJ 2019 – La sous-traitance

Seul un marché public qui présente les caractéristiques d’un contrat d’entreprise peut faire l’objet d’une opération de sous-traitance. Un contrat d’entreprise, aussi appelé de louage d’ouvrage, est un contrat par lequel l’une des parties s’engage à faire quelque chose pour l’autre, moyennant un prix convenu entre elles. 5

Un marché public est ainsi assimilable à un contrat d’entreprise lorsqu’il s’agit d’un marché public de travaux, d’un marché public de services ou lorsqu’il s’agit d’un marché public de fournitures nécessitant des travaux de pose ou d’installation ou comportant des prestations de services, telles que des prestations de conception ou d’adaptation6 .

S’agissant des autres marchés publics de fournitures, le recours à la sous-traitance par le titulaire demeure interdit : il ne s’agit pas de contrat revêtant la qualité d’un contrat d’entreprise.

(…) Est ainsi considéré comme un fournisseur, et non comme un sous-traitant, l’opérateur économique qui conclut avec le titulaire d’un marché public un contrat qui ne contient pas d’obligations de faire mais comporte uniquement une obligation de vendre. Tel est le cas de l’entreprise qui fournit à un chantier du béton prêt à l’emploi11, des canalisations et des pièces de canalisations et de pièces de raccord de fabrication courante12, des pavés ordinaires13 . Est en revanche qualifié de contrat de sous-traitance, le contrat dans lequel l’entreprise fournit, pose et déplace un échafaudage nécessitant un travail spécifique réalisé pour les besoins particuliers du maître de l’ouvrage14. De même, il y a sous-traitance lorsque les prestations commandées font l’objet d’adaptations particulières en vue de répondre aux besoins de l’acheteur conformément à ses spécifications15 .

5 Art. 1710 du Code Civil. 6 Art. L. 2193-1 du code 11 CE, 26 septembre 2007, Département du Gard, n° 255993. 12 CAA de Nantes, 30 décembre 1999, Société Biwater, n° 96NT02356. 13 CAA de Lyon, 3 juillet 2003, Société d’exploitation de grès de Molière, n° 97LY02986. 14 CAA de Lyon, 11 mai 2006, Société Qualia, n° 01LY00279. 15 CAA de Nantes, 30 décembre 1999, Société Biwater, préc.,., 

DAJ 2019 – La sous-traitance

L’article 1er de la loi du 31 décembre 1975 définit la sous-traitance comme « l’opération par laquelle un entrepreneur confie par un sous-traité, et sous sa responsabilité, à une autre personne appelée sous-traitant l’exécution de tout ou partie du contrat d’entreprise ou d’une partie du marché public3 conclu avec le maître de l’ouvrage ».

En matière de marchés publics, la sous-traitance est l’opération par laquelle l’opérateur titulaire d’un marché public qui présente lui-même les caractéristiques d’un contrat d’entreprise confie à un opérateur tiers, par contrat et sous sa responsabilité, l’exécution d’une partie des prestations qui lui ont été confiées par l’acheteur. Il est à noter que le sous-traitant direct (ou de 1er rang) du titulaire du marché public peut à son tour faire appel à un sous-traitant, dit sous-traitant indirect (ou de 2nd rang), pour lui confier l’exécution de prestations dont il a la charge. Dans ce cas, le sous-traitant de 1er rang est considéré comme entrepreneur principal à l’égard de ses propres sous-traitants.4

S’agissant des contrats de transport, l’article L. 1432-13 du code des transports, applicable à l’ensemble des contrats de transports de marchandises, prévoit que « les dispositions de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance sont applicables aux opérations de transport ». Dans ce cas, le donneur d’ordre initial est assimilé au maître d’ouvrage et le transporteur à son sous-traitant. Si celui-ci fait appel à un transporteur sous-traitant, il est assimilé à l’entrepreneur principal pour la fraction des prestations sous-traitées.

3 Présentant les caractéristiques d’un contrat d’entreprise. 4 Art. 2 de la loi du 31 décembre 1975.