DAJ 2019 – Les délais de paiement applicables aux pouvoirs adjudicateurs et aux entités adjudicatrices

Les marchés publics et les contrats de concessions expressément exclus du code de la commande publique entrent dans le champ d’application du dispositif relatif à la lutte contre les retards de paiement. Les dispositions du code de la commande publique relatives aux délais de paiement leur sont donc applicables (Art. L. 2521-1 du code de la commande publique). Toutefois, la Commission européenne a confirmé aux États membres que la directive 2011/7/UE n’était pas applicable aux prêts bancaires et autres contrats d’emprunt, ni aux acquisitions immobilières qui n’impliquent pas de travaux publics ou de travaux d’ingénierie civile. Par ailleurs, elle n’est pas applicable aux contrats de travail.

DAJ 2019 – Les délais de paiement applicables aux pouvoirs adjudicateurs et aux entités adjudicatrices

Le dispositif s’applique à tous les « pouvoirs adjudicateurs, y compris lorsqu’ils agissent en qualité d’entité adjudicatrice » (articles L. 2192-10 et L. 3133-10 du code de la commande publique ). Sont concernés les acheteurs désignés à l’article L. 1211-1 et ou au 1° de l’article L.1212-1 du code de la commande publique :
– les personnes morales de droit public (l’État et ses établissements publics y compris ceux ayant un caractère industriel et commercial, les collectivités territoriales et les établissements publics locaux, notamment les offices publics de l’habitat, les groupements d’intérêt public etc.), y compris lorsqu’elles agissent en tant qu’entité adjudicatrice ;
– les personnes morales de droit privé qui remplissent les critères énoncés au 2° de l’article L. 1211-1 du code de la commande publique (ex : sociétés d’économie mixte locales, sociétés publiques locales, sociétés publiques locales d’aménagement, sociétés anonymes d’habitat à loyer modéré (HLM), etc.), y compris lorsqu’elles agissent en tant qu’entité adjudicatrice ;
– les organismes de droit privé dotés de la personnalité juridique constitués par des pouvoirs adjudicateurs en vue de réaliser certaines activités en commun.

Attention ! Les travaux préparatoires6 et les débats parlementaires7 font apparaître que le Gouvernement, auteur du projet de loi DDADUE et le législateur ont eu pour intention, dans les mêmes termes, d’« harmoniser les délais de paiement des autorités publiques aux entreprises » et d’« étendre [le régime des délais de paiements prévu par l’article 4 de la directive 2011/7/UE] à l’ensemble des transactions conclues par des pouvoirs adjudicateurs ». De même, il ressort des débats que le législateur a, en transposant cette directive, autorisé le Gouvernement à « fixer des délais de paiement (…) par décret » pour les pouvoirs adjudicateurs. Or, ce n’est pas le système retenu par le législateur dans le cadre de la transposition de cette directive dans le code de commerce, au sein duquel les délais maximums sont fixés par des articles « L. » 8 . En conséquence, en adoptant la loi DDADUE, le Parlement a prévu un régime spécifique pour tous les pouvoirs adjudicateurs, « y compris agissant en tant qu’entité adjudicatrice » 9 , exclusif de tout autre régime. Aussi, quand bien même un pouvoir adjudicateur exercerait des activités de production, de distribution et de services, à titre accessoire ou principal, le régime de paiement qui lui est applicable est exclusivement celui prévu par la loi n° 2013-100 et son décret d’application10 et 11, nonobstant ce qu’une lecture de l’article L. 410-1 du code de commerce pourrait faire croire.

Les délais de paiement applicables aux pouvoirs adjudicateurs, y compris lorsqu’ils agissent en tant qu’entités adjudicatrices sont donc ceux prévus par la section 2 du chapitre II du titre IX du livre 1er de la deuxième partie de la partie législative du code de la commande publique et ce quel que soit l’objet du contrat en application duquel ils sont débiteurs.

Cette règle ne connaît pas d’exception, y compris lorsque le contrat porte sur la livraison d’un bien ou la prestation d’un service destiné à satisfaire un besoin répondant à une activité économique accessoire de ces pouvoirs adjudicateurs et alors même que le code de commerce prévoirait un délai de paiement plus court12 . Il demeure toutefois conseillé aux pouvoirs adjudicateurs, dans ces hypothèses, de prévoir contractuellement un délai de paiement aussi court que celui prévu par le code de commerce. Toutefois, dans cette hypothèse, les règles applicables relatives à la computation des délais et aux sanctions en cas de dépassement de ce délai sont uniquement celles prévues par le titre IV de la loi n° 2013-100 et par son décret d’application.

Attention ! Les marchés publics et les contrats de concessions expressément exclus du code de la commande publique entrent dans le champ d’application du dispositif relatif à la lutte contre les retards de paiement. Les dispositions du code de la commande publique relatives aux délais de paiement leur sont donc applicables (Art. L. 2521-1 du code de la commande publique). Toutefois, la Commission européenne a confirmé aux États membres que la directive 2011/7/UE n’était pas applicable aux prêts bancaires et autres contrats d’emprunt, ni aux acquisitions immobilières qui n’impliquent pas de travaux publics ou de travaux d’ingénierie civile. Par ailleurs, elle n’est pas applicable aux contrats de travail.

6 En particulier, Rapport du Sénat au nom de la commission des finances sur le projet de loi portant diverses dispositions d’adaptation de la législation au droit de l’Union européenne en matière économique et financière – M. Richard YUNG– n° 777 – Session extraordinaire 2011-2012, p. 22. La même analyse ressort de l’étude d’impact soumise par le Gouvernement et communiquée au Conseil d’État lors de l’analyse du projet de loi DDADUE (juin 2012, p. 6). 7 En particulier, compte rendu analytique officiel de la séance du 26 septembre 2012 au Sénat (intervention de M. YUNG), compte rendu intégral de la première séance du mercredi 12 décembre 2012 à l’Assemblée nationale (intervention de M. Christophe CARESCHE, rapporteur de la commission des finances, p. 8 ; intervention de M. Etienne BLANC, p. 11), compte rendu intégral de la séance du 15 janvier 2013 au Sénat (intervention de M. YUNG, p. 5 ; intervention de M. Roland DU LUART, p. 9). Ces interventions ont toutes été approuvées par l’ensemble des intervenants aux débats. On soulignera que ces débats ont eu lieu après l’adoption de la loi ° 2012-387 préc. (mars 2012) qui a transposé le système prévu pour les transactions entre entreprises de la directive 2011/7/UE. 8 Alors même que la loi n° 2012-387, transposant la directive 2011/7/UE dans le code de commerce, a été adoptée avant la loi DDADUE. 9 Art. 37 de la loi n° 2013-100. 10 Pour être complet, on ajoutera que les entités adjudicatrices qui ne sont pas, par ailleurs, des pouvoirs adjudicateurs (soit celles définies aux 2° et 3° de l’Art. L. 1212-1 du code de la commande publique) sont, elles, soumises aux dispositions du code de commerce (Art. L. 2192-11 du code de la commande publique). 11 Des versions de la circulaire portant Guide des bonnes pratiques relatives aux marchés publics antérieures à l’entrée en vigueur de la loi DDADUE et de son décret d’application ont attiré l’intérêt des acheteurs soumis au code des marchés publics de 2006 sur le fait que les dispositions de ce code relatives aux délais de paiement ne faisaient pas obstacle aux délais de paiement spécifiques à l’achat de produits alimentaires du code de commerce. Toutefois, dès la version postérieure à cette entrée en vigueur, ce rappel a été supprimé de cette circulaire ainsi que des fiches techniques qui ont pu être publiées par la DAJ. De même, dès l’entrée en vigueur de la loi DDADUE et de son décret d’application, les circulaires de la DGFIP destinées aux comptables publics n’ont plus jamais évoqué les délais spécifiques du code de commerce. 12 11ème al. du I. de l’Art. L.441-6 du code de commerce (délai de paiement spécifique pour les services de transport routier de marchandises, la location de véhicules avec ou sans conducteur, la commission de transport ainsi que pour les activités de transitaire, d’agent maritime et de fret aérien, de courtier de fret et de commissionnaire en douane) et Art. L. 443-1 du même code (délais maximums spécifiques pour : 1° les achats de produits alimentaires périssables et de viandes congelées ou surgelées, de poissons surgelés, de plats cuisinés et de conserves fabriqués à partir de produits alimentaires périssables, à l’exception des achats de produits saisonniers effectués dans le cadre de contrats dits de culture visés aux art. L. 326-1 à L. 326-3 du code rural et de la pêche maritime, 2° les achats de bétail sur pied destinés à la consommation et de viandes fraîches dérivées, 3° les achats de boissons alcooliques passibles des droits de consommation prévus à l’art. 403 du code général des impôts, 4° les achats de raisins et de moûts destinés à l’élaboration de vins ainsi que de boissons alcooliques passibles des droits de circulation prévus à l’article 438 du code général des impôts sauf dispositions dérogatoires).

Les articles R. 2192-10 et R. 2192-11 du code de la commande publique fixent les délais suivants : 30 jours pour :

 les personnes morales de droit public : l’État et ses établissements publics y compris ceux ayant un caractère industriel et commercial, les collectivités territoriales et les établissements publics locaux, à l’exclusion des établissements publics de santé et des établissements du service de santé des armées ;
 les personnes morales de droit privé qui remplissent les critères énoncés au 2° de l’article L. 1211-1 du code de la commande publique ;

Attention ! Les pouvoirs adjudicateurs peuvent, en toute liberté, mener une politique de paiement plus dynamique en s’engageant contractuellement à honorer plus rapidement les factures de leurs cocontractants. Les pouvoirs publics encouragent les efforts en ce sens, notamment en faveur des petites et moyennes entreprises. Le délai de paiement applicable au sous-traitant bénéficiant du paiement direct par le pouvoir adjudicateur est identique à celui applicable au titulaire.

CIRCULAIRE RELATIVE A L’APPLICATION DANS LE SECTEUR PUBLIC LOCAL ET HOSPITALIER DU DECRET N° 2013-269 DU 29 MARS 2013 RELATIF A LA LUTTE CONTRE LES RETARDS DE PAIEMENT DANS LES CONTRATS DE LA COMMANDE PUBLIQUE (ABROGEE)

C’est la date de réalisation des prestations admise par l’acheteur public qui est retenue : le délai court à compter de la date d’exécution des prestations, lorsque la date de réception de la demande de paiement est incertaine ou antérieure à cette date (Décret de 2013).

■ ■ ■ Dans l’hypothèse où une entreprise adresserait sa facture avant d’avoir effectué les prestations correspondantes, le point de départ du délai ne saurait être la date de réception de ladite facture puisqu’en l’absence de service fait, la personne publique contractante ne peut régler la dépense. Dans ces conditions, c’est la date du service fait, c’est-à-dire d’achèvement des prestations faisant l’objet de la demande de paiement, attestée par l’ordonnateur, qui est retenue. En effet, la certification du service fait constitue une prérogative de l’ordonnateur. C’est donc la date du service fait, telle que reconnue par l’acheteur public, qui fait alors courir le délai maximum de paiement.

■ ■ ■ Au cas où la date exacte du service fait ne pourrait être déterminée, il n’y a pas moyen de constater si cette date est ou non postérieure à la facture et c’est la date de réception de la facture qui fait foi.

■ ■ ■ Absence des dates déterminant en règle générale le point de départ du délai.  En l’absence des dates (réception de la facture, service fait…) ou lorsqu’elles sont incertaines, c’est la date de la demande de paiement augmentée de deux jours qui est retenue. En effet, l’absence éventuelle de constat par l’ordonnateur des dates déterminant le point de départ du délai ne doit pas faire obstacle à la liquidation et au versement des intérêts moratoires éventuellement dus, d’où l’instauration d’une date de substitution.

Pour le paiement du solde des marchés publics de travaux passés par les acheteurs soumis à l’ancien code des marchés publics19, à compter de la date de réception par le maître de l’ouvrage du décompte général et définitif (DGD) établi dans les conditions fixées par le cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux ;

Les pouvoirs adjudicateurs anciennement soumis à l’ordonnance du 6 juin 200520 ne peuvent pas appliquer les dispositions du 2° du I de l’article 2 du décret du 29 mars 2013, spécifiques aux marchés de travaux soumis à l’ancien code des marchés publics.

19 Conformément à l’art. 178 du décret n°2016-360 du 25 mars 2016 modifié relatif aux marchés publics. Sont ainsi concernés les marchés publics soumis à l’ancien code des marchés publics et ceux régis par l’ord. n° 2015-899 du 23 juillet 2015 modifiée relative aux marchés publics. 20 Soit les pouvoirs adjudicateurs autres que l’État, ses établissements publics à caractère autre qu’industriel et commercial, les collectivités territoriales, leurs établissements publics et leurs groupements, à l’exception des acheteurs mentionnés à l’Art. R. 2100-1 du code de la commande publique (CCP).En revanche, le contrat peut prévoir que le point de départ du délai de paiement est la date à laquelle le solde des travaux est définitivement arrêté (réception du DGD par le maître d’ouvrage, article R. 2192-16 du CCP). En effet, la procédure d’établissement du solde est une procédure de constatation de la conformité des prestations aux stipulations contractuelles telle que prévue au 3° du I de l’article 2 du décret du 29 mars 2013 (ex : constat du retard dans l’achèvement des travaux et application des pénalités de retard, vérifications liées aux travaux supplémentaires). Cette procédure ne peut excéder 30 jours, sauf si le contrat prévoit une durée plus longue et que ceci ne constitue pas un abus manifeste à l’égard du créancier, notamment au regard de l’usage ou des bonnes pratiques.

DAJ 2019 – La sous-traitance

Lorsque le sous-traitant bénéficie du paiement direct et que l’acheteur est un pouvoir adjudicateur100 , y compris s’il agit en qualité d’entité adjudicatrice, son paiement doit être effectué dans le respect des dispositions des articles L. 3133—10 et suivants du code et des dispositions des articles R. 3133-10 et suivants du code101 .

En vertu de l’article 6 du décret n° 2013-269 du 29 mars 2013, le délai de paiement qui engage le pouvoir adjudicateur à l’égard du titulaire dans le cadre d’un marché public engage également celui-ci à l’égard des sous-traitants du titulaire.

Lorsque le sous-traitant ne bénéficie pas du droit au paiement direct ou que l’acheteur n’a pas la qualité de pouvoir adjudicateur, les règles relatives aux délais de paiement prévues par le code de commerce s’appliquent

Lorsque le sous-traitant n’a pas le droit au paiement direct, le paiement des travaux effectués par celui-ci et qui incombe au titulaire du marché public est réalisé conformément aux règles sur les délais de paiement interprofessionnel prévues par l’article L. 441-6 du code de commerce. De même, lorsque l’acheteur ne revêt pas la qualité de pouvoir adjudicateur au sens de l’article 10 de l’ordonnance n° 2015-899, ce sont les règles sur les délais de paiement prévues par le code du commerce qui s’appliquent. En vertu de l’article L. 441-6 du code du commerce, le délai convenu entre les parties pour régler les sommes dues est de 60 jours maximum à compter de la date d’émission de la facture. Ce délai peut, à titre dérogatoire, être porté à 45 jours fin de mois à compter de la date d’émission de la facture, sous réserve toutefois qu’il figure expressément au contrat et qu’il ne constitue pas un abus manifeste de la date d’émission de la facture. Dans l’hypothèse où les parties n’auraient pas convenu d’un délai, un délai de 30 jours s’applique automatiquement à compter de la réception de la marchandise ou de l’exécution des prestations concernées.

Pour davantage d’informations sur ce point, les acheteurs et les opérateurs économiques sont invités à consulter la fiche pratique « délais de paiement : les règles à connaître », disponible sur le site internet de la DGCCRF.

100 Y compris lorsque le pouvoir adjudicateur agit en tant qu’entité adjudicatrice (Art. L. 2192-10 du code ). 101 Ces dispositions transposent la directive 2011/7/UE du 16 février 2011 concernant la lutte contre le retard de paiement dans les transactions commerciales.

DAJ 2019 – La sous-traitance

Le délai de paiement du sous-traitant court à compter de la plus tardive des formalités suivantes :
– la réception par le pouvoir adjudicateur de l’accord exprès du titulaire concernant la demande de paiement du sous-traitant ou de son accord tacite, si dans le délai de 15 jours qui lui est imparti, il n’a pas formellement opposé son refus au paiement direct ;
– la réception par l’acheteur de la copie de la facture adressée au titulaire et de l’accusé de réception attestant que le titulaire a bien reçu la demande de paiement du sous-traitant.

Enfin, en cas de retard de paiement par le pouvoir adjudicateur, le sous-traitant perçoit des intérêts moratoires et une indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement dans les conditions prévues par les articles 39 et 40 de la loi n° 2013-100102 .

Dans certaines hypothèses, le délai global de paiement peut être suspendu

S’il constate que la demande de paiement ne comporte pas l’ensemble des pièces justificatives requises, le pouvoir adjudicateur peut suspendre le délai de paiement du sous-traitant. Cette suspension ne peut avoir lieu qu’une seule fois pour chaque demande de paiement. Afin que cette suspension soit régulière, le pouvoir adjudicateur doit notifier au titulaire et au sous-traitant, par tout moyen attestant d’une date certaine de réception, la suspension du délai de paiement, les motifs d’une telle décision ainsi que les pièces justificatives exigées aux fins de la régularisation de la demande. Le délai sera suspendu jusqu’à la date de réception par le pouvoir adjudicateur des pièces et justificatifs manquants. Dès la réception de l’ensemble des éléments exigés, un nouveau délai de paiement commencera à courir (Art. R .3133-23 du code).

En revanche, si le pouvoir adjudicateur refuse le paiement direct de manière infondée, les délais de paiement qui lui sont applicables continuent de courir.

DAJ 2019 – Les délais de paiement applicables aux pouvoirs adjudicateurs et aux entités adjudicatrices

Si le pouvoir adjudicateur constate que la demande de paiement du créancier ne comporte pas l’ensemble des pièces et des mentions prévues par la loi ou par le contrat ou que celles-ci sont erronées ou incohérentes, il peut suspendre le délai de paiement, dans la limite d’une fois (article R. 2192-27 du code de la commande publique). Le pouvoir adjudicateur doit préciser au créancier, à l’occasion de cette suspension unique, toutes les raisons qui s’opposent au paiement. À compter de la réception de la totalité des éléments demandés, un nouveau délai de paiement est ouvert. Il est de 30 jours ou égal au solde restant à courir à la date de réception de la notification de la suspension si ce solde est supérieur à 30 jours.